Code des marchés publics 2006 : « Des innovations mais pas de rupture »

Entreprise-et-droit : Une refonte du Code des marchés publics en 2001, une autre en 2004, une nouvelle annoncée pour cet été… cela n’engendre-t-il pas une certaine insécurité juridique pour les acheteurs comme pour les entreprises  ?

Maître Jean-Marc PEYRICAL : Vous savez, le fait qu’un nouveau Code soit programmé s’explique avant tout par l’instabilité même du droit communautaire. En réalité, il s’agira d’un Code de transposition : transposition des directives européennes sur les marchés publics adoptées en 2004.
Cela dit, c’est vrai que c’est la troisième version du CMP* que nous connaissons en quelques années, entraînant évidemment perte de clarté, de compréhension et donc de sécurité juridique.
En fait, le droit des marchés publics repose sur deux défauts majeurs. Le premier, c’est l’éclatement de ses sources : d’autres réglementations s’appliquent en plus du CMP tel que le Code de commerce. Second défaut, sa nécessaire adaptation aux réalités économiques, ce qui oblige à de fréquents remaniements.

Me J.-M. PEYRICAL : Oui effectivement, nous avons dû refuser des inscriptions et nous rééditions d’ailleurs cette manifestation le 15 juin prochain.
Notre public est composé essentiellement d’acheteurs, de personnes qui passent des marchés toute la journée dans les collectivités locales, les hôpitaux, les universités, les lycées, les collèges, etc. Il a besoin d’être entendu, d’exprimer ses craintes et de formuler ses attentes. Ces journées sont pour lui l’occasion de rencontrer d’autres acteurs de services de marchés mais aussi de hauts responsables administratifs comme Jérôme Grand d’Esnon, directeur des affaires juridique du MINEFI, venu leur parler de la réforme en cours.

Me J.-M. PEYRICAL : Sur la réforme en elle-même, il n’y a pas vraiment de rupture ainsi que Jérôme Grand d’Esnon le disait lors des journées de l’APASP.
La rupture était davantage en 2004 avec l’instauration d’un code de liberté et de responsabilité. Je m’explique : les acheteurs ont plus de souplesse quant au choix des procédures et des modes de passation. Parallèlement, ils doivent mieux justifier et expliciter ces options. Le Code de 2006 reposera sur ce même binôme : liberté / responsabilité.
Au demeurant c’est un thème que l’ont défend beaucoup à l’APASP, celui de l’existence d’un véritable métier d’acheteur public. Savoir user à bon escient de la liberté offerte par les textes nécessite un vrai professionnalisme de l’achat public.

Pour en revenir à votre question sur les changements marquants, je soulignerai ici une novation, à savoir le système d’acquisition dynamique qui suscite de nombreuses interrogations. C’est une procédure qui se déroule uniquement par voie dématérialisée et qui permet l’établissement d’une liste d’entreprises pré-référencées. Ces dernières peuvent être ensuite régulièrement remises en concurrence, y compris avec d’autres entreprises ne figurant pas sur la liste initiale mais l’ayant intégrée ultérieurement. Voilà typiquement un mécanisme dont nous n’avons pas encore l’habitude, mais qui ne rompt pas avec la philosophie du Code : innovation n’est pas rupture.

Me J.-M. PEYRICAL : L’une des caractéristiques du projet 2006, dans la continuité du Code de 2004, est de promouvoir encore plus l’accès des PME à la commande publique. Plusieurs mesures vont dans ce sens. Ainsi, le futur code mettra en avant l’allotissement qui permet la division d’un marché en plusieurs lots.
Ce n’est là qu’une mesure parmi tant d’autres. Je crois finalement que l’accès des PME dépend, avant tout, de la volonté des acheteurs, auxquels doivent être proposées des solutions plutôt que des contraintes à ce niveau.

Me J.-M. PEYRICAL : Prenons l’exemple des collectivités locales qui tendent naturellement à encourager l’accès des PME. Pourquoi ? Parce que les PME constituent majoritairement leur tissu économique. Il est donc logique qu’un élu local souhaite les voir s’investir. Il ne s’agit pas ici de favoritisme mais de mise en place de systèmes de sous-traitance voire de co-traitance.
Globalement, il n’y a pas de règle générale. Il y a des " gros " marchés où la compétitivité est telle que les PME ont plus de difficultés à y accéder (excepté par le biais de la sous-traitance). Et il y a des marchés où les PME auront plus de chance comme ceux portant sur les fournitures courantes.
Au-delà de ces questions, la solution est peut-être dans l’accompagnement apporté aux PME dans leurs réponses aux procédures. Les marchés publics sont assez formalisés et les dossiers de candidatures pas toujours faciles à décrypter.

E-et-D : Formalisme de procédures et liberté de choix de l’acheteur, n’y a t-il pas contradiction ?

Me J.-M. PEYRICAL : Il y a un équilibre à trouver entre la liberté offerte aux acheteurs et la sécurité dont ils ont besoin. Aujourd’hui, je vois beaucoup d’acheteurs qui craignent un contentieux, en particulier pénal. Bien sur il faut dédramatiser : le contentieux pénal en matière de marché public n’est pas si fréquent.
Mais, comme les acheteurs ont peur ils cherchent à se protéger et une des manières qu’ils retiennent c’est l’établissement de règles plus contraignantes que celles permises par la libéralisation des textes. On voit ainsi surgir des codes des marchés publics bis -en-dessous des seuils de l’appel d’offres-, des règlements intérieurs propres à chaque acheteur ajoutant des contraintes lourdes et assez fastidieuses.
C’est assez paradoxal : d’un côté, une réglementation qui s’assouplit et de l’autre des acheteurs qui au lieu d’en profiter ne cessent de l’alourdir. Peut être par manque de confiance…

Me J.-M. PEYRICAL : Effectivement, il faudra peut-être un peu de temps pour pouvoir intégrer ces systèmes, qu’il s’agisse de la dématérialisation, des enchères en lignes, du SAD ou encore de la carte d’achat. Il y a quand même de plus en plus de textes qui viennent préciser la mise en œuvre de ces nouveaux outils de l’achat public. La carte d’achat commence à être utilisée par certaines structures publiques pour des fournitures courantes -bien sûr en-dessous des seuils de l’appel d’offres- et ça fonctionne !
Parallèlement, il y a de plus en plus de rencontres et de groupes de travail entre acheteurs et fournisseurs. Ces techniques ne sont pas encore véritablement utilisées à grande échelle mais les premières mises en œuvre existent.

Me J.-M. PEYRICAL : L’accès aux marchés publics français d’entreprises étrangères n’est pas si réel que ça. Dans leurs discours les acheteurs ont beau dire qu’ils sont prêts à accueillir des prestataires polonais, tchèques… en réalité, c’est peu le cas. D’abord parce qu’il n’y a pas tant de candidatures d’entreprises étrangères pour l’instant.
Il faut aussi préciser que beaucoup de ces entreprises ont des démembrements, des filiales ou autres sur notre territoire. De plus, sont avant tout concernés les marchés de montants importants. C’est pourquoi on a peu de statistiques.
Je me souviens qu’il y a quelques années une étude avait été menée à ce sujet dans plusieurs Etats européens et que les résultats avaient établi que seuls moins de 5% des marchés étaient passés avec des entreprises non nationales.

Me J.-M. PEYRICAL : Je pense que cette image traduit une question souvent soulevée à l’APASP et qui est celle de la rencontre entre plusieurs cultures qui s’ignorent.
Entre la culture de l’acheteur d’un coté et celle des entreprises, on trouve beaucoup de mythes, de caricatures et de fantasmes. Je crois que la solution est dans le dialogue.
Souvent les acheteurs ne connaissent pas suffisamment les domaines de compétences des prestataires et, de fait, ont du mal à définir leurs besoins et à bien rédiger les cahiers des charges adéquats. De même, les prestataires, que ce soit pour les fournitures, les services ou les travaux, méconnaissent encore trop le domaine de l’achat public et sa culture ce qui engendrent des incompréhensions.
Tout cela crée d’importantes difficultés de rencontre entre l’offre et la demande.
Pour tenter d’y remédier, l’APASP a mis en place un module intitulé " besoin et offre ". Il constitue une zone de rencontres entre les acheteurs et les prestataires potentiels dans laquelle les uns mettent en avant leurs attentes et les autres soumettent leurs solutions. Le succès rencontré par ce module confirme la nécessité de renforcer les échanges entre tous les acteurs de la commande publique.

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