Il est donc nécessaire d’avoir un avis critique sur un projet de réforme quand il ne répond pas totalement à l’exposé – toujours enjolivé – des motifs (I). Certains aspects du projet sont satisfaisants pour les salariés et prennent en compte les intérêts de l’entreprise. Ces points doivent être soulignés (II).
Il reste qu’au-delà des échanges propices à l’évolution de la réflexion, ce projet présente une dimension politique réelle et a mis en avant une idée passionnante, qui donne droit de cité au " dividende du travail ". Il s’agit d’une expression heureuse qui sert de catalyseur aux différentes évolutions de la participation financière des salariés depuis 1967. A cet égard, le projet doit être salué et le prix à payer est peut-être qu’il bouscule des schémas bien arrêtés jusqu’alors. C’est cela que nous allons évoquer.
I – Un projet qui ne respecte pas les fondamentaux des principes gaullistes de la participation
A. Le dividende du travail
Tel est notamment le cas de l’article 1 du projet. Celui-ci a pour ambition d’instaurer un dividende du travail " par l’octroi d’un éventuel supplément de participation ou d’intéressement. Cela signifie que les mécanismes des contrats d’intéressement et de participation issus des grands textes de 1959, de 1967, de 1986, de 2002 ne produiraient pas de " dividendes du travail ", alors qu’il sont de même nature. Il serait plus conforme d’accréditer l’idée que c’est la participation toute entière qui doit être qualifiée de dividende du travail.En effet, ce terme paraît mieux approprié pour la seule participation. C’est ainsi que semblait l’avoir conçu le Ministère du Travail avant qu’une concurrence ne s’installe, conduisant à envisager deux possibilités de supplément, ce qui est complexe à saisir.
Ce projet, qui consiste à donner le pouvoir au Conseil d’Administration ou au Directoire, ou au Chef d’entreprise, de verser – a posteriori – un supplément de réserve spéciale de participation ou un supplément d’intéressement au titre de l’exercice clos, ignore – nous semble-t-il - le caractère aléatoire de l’intéressement et de la participation.
+ Le mécanisme envisagé ignore le principe de l’aléa
Ceci est regrettable car le caractère aléatoire de l’épargne salariale est l’un des deux piliers (avec le caractère collectif) sur lequel a été conçue l’architecture des lois précédentes (exemple pour l’intéressement : période triennale, date limite de conclusion pour respecter l’inconnue du résultat, formule liée à une performance ou à un résultat ; pour la participation, l’aléa résulte de l’attente d’un certain niveau nécessaire de résultats).
Le paradoxe côtoie ici un manque de cohérence. Si ce projet devait voir le jour, on aurait donc incontestablement deux sortes d’intéressement ou de participation : l’une qui serait tributaire des critères légaux contenus dans les articles L.441 et suivants du Code du travail pour l’intéressement et L.442-1 et suivants pour la participation, l’autre qui s’affranchirait du caractère aléatoire compris dans ces mêmes articles. L’intéressement principal pourrait subir un contrôle positif d’une URSSAF, au titre du non-respect du principe aléatoire. Mais le supplément, parce que décidé a posteriori, ne serait pas tributaire à notre sens d’un possible contrôle sur ce point, puisque libéré de cette obligation.
+ Une rédaction incertaine dans la forme
La participation, dans le supplément à définir, ne relèverait légalement que du plafond individuel de distribution faisant possiblement fi des verrous que constituent les plafonds de la participation dérogatoire prévue à l’article L.442-6 du Code du travail (puisqu’il n’y a pas de plafond collectif envisagé pour ce supplément). Cela pose alors clairement la question de la nature réelle de ce supplément, puisqu’il n’est pas déterminé.
Le supplément d’intéressement, quant à lui, devrait respecter le plafond collectif des 20 % et le plafond individuel fixé par la loi.
Le moins que l’on aurait dû imaginer eut été de rédiger de manière parallèle l’encadrement de la participation par une référence au respect de l’un des plafonds prévus à l’article L.442-6, comme a été prévu l’encadrement de l’intéressement avec le respect des 20 %.
Cet article 1 donne l’impression d’avoir été élaboré en ignorant volontairement les mécanismes légaux existants. En tout cas, il faudrait supprimer certaines contradictions.
Au-delà de la destruction pure et simple du caractère aléatoire des régimes, (car pourquoi le maintenir pour une part initiale, si on le néglige pour un supplément), il est fait peu de cas de l’imagination des partenaires sociaux qui, précisément, ont su adapter les formules qui s’autorégulent à mesure qu’augmentent les résultats. Il est faux aussi de prétendre que les formules dérogatoires de participation ne sont pas mises en œuvre. Elles le sont. L’exposé des motifs du projet de loi appelle, sous ce projet d’article, curieusement à un dialogue approfondi. Ce ne sera pas dans le cadre d’une décision de management que ce dialogue pourra être développé.
Si demain, la loi ayant été votée, cet article devait être appliqué, cela signifierait que les dirigeants devraient d’abord constater qu’ils se sont trompés dans leur négociation avec les partenaires sociaux, incapables qu’ils auraient été ensemble de trouver des schémas régulateurs et productifs, fonction des variables des résultats.
+ Quid de l’accord spécifique ?
Il est vrai qu’est évoquée ensuite l’hypothèse d’un accord spécifique ! Mystère ici avec cette porte de sortie ? S’agit-il d’un accord spécifique qui aurait prévu des règles de variabilité respectant en amont le principe de l’aléa et décidant qu’il n’y aurait de ce fait pas recours ultérieur à une décision unilatérale des managers sur ces thèmes, ou s’agit-il d’un accord spécifique qui viendrait, a posteriori, substituer la décision unilatérale et s’inscrire en concurrence pour la détermination de ce supplément.
Le doute est permis pour la participation. Il l’est moins pour l’intéressement où on se situe résolument après l’exercice clos (adieu l’intérêt d’une signature d’un accord dans les premiers mois de l’exercice en cours, pourquoi prendre en effet des risques sur un intéressement de première part) puisqu’un supplément d’intéressement pourra être négocié avec l’un des partenaires sociaux traditionnels (L.441-1 du Code du travail). En ce cas, les sommes seront affectées à la réalisation d’un PEE. C’est vrai que ces sommes négociées en pleine connaissance de cause, débarrassées de l’insupportable caractère aléatoire pour conserver leur nature juridique originelle, devront nécessairement passer par une case " indisponibilité ". C’est le seul point de cet article qui est en cohérence avec l’idée qu’une exonération sociale et fiscale ne peut naître que d’une indisponibilité.
Cet article méconnaît, semble-t-il, les mécanismes des régimes d’intéressement et de participation, qui portent déjà en eux les possibilités d’autorégulation. Si cette idée devait être maintenue, elle devrait être simplifiée, mieux encadrée et mieux articulée avec les partenaires de l’accord initial, qu’il soit de participation ou d’intéressement.
B. L’intéressement de projet
L’article 2 du projet de loi est d’une redoutable complexité. Tout d’abord, il écorne cette fois le principe du caractère collectif de l’intéressement. Tout ou partie d’une entreprise pourrait s’engager dans un second contrat d’intéressement dit " de projet " (on pourrait ainsi avoir le contrat de base, un supplément et un contrat de projet, mais il est vrai qu’un des objectifs de la loi est la simplification) pour que toutes les entreprises s’y retrouvent.
Les partenaires employeurs seraient inédits : entreprises juridiquement indépendantes ou non, mais pour concourir à une activité caractérisée, placées sous la même autorité ! la formule est assez simple avec une difficulté à la clef : comment ranger sous une même autorité des salariés d’entreprises différentes.
L’accord de projet aurait un champ d’application propre, une période de calcul spécifique. Ledit accord, qui aura alors un caractère transversal (tout ou partie de deux ou plusieurs entreprises) devra être articulé dans le temps avec la nécessaire prise en compte de la durée d’application de l’accord principal d’intéressement (ou des accords principaux !).
Mais imaginons un instant que les accords principaux soient tous établis avec des durées qui ne sont pas les mêmes ; cela interdirait alors une coordination dans le temps d’un tel accord de projet. Il est vrai qu’en cherchant quelle application fiable on pourrait faire (et sans danger) de l’article 2, on se prend à considérer que, malgré tous ses défauts conceptuels et ses accrocs aux principes, le supplément imaginé par l’article 1 du projet de loi sera sûrement plus simple à mettre en œuvre.
Heureusement, le II de l’article 15 du projet de loi amène une précision utile : l’intéressement aux résultats des salariés d’un GIE ou d’un groupement d’employeurs pourra (enfin) prendre en compte les résultats ou les performances des entreprises membres du groupement.
Cette facilité devrait d’ailleurs être étendue aux sociétés de service qui n’agissent pas comme holdings ou sous-holdings dans un groupe (exemple des sociétés sœurs) et qui, placées dans l’exacte configuration des prestations d’un GIE, ne peuvent pas, en l’état de la loi, profiter de la dérogation déjà prévue à l’article L.441-2 du Code du travail, ni de celle qui va désormais être ouverte – fort rationnellement – aux GIE (lesquels ont de plus en plus de salariés qui relèvent d’eux).
C. Le calcul de la réserve de participation
L’article 5 de la loi prétend modifier les règles de calcul de la participation. Cet article doit être analysé avec minutie, eu égard à ses effets possibles, pas tous positifs.
+ Une parité salutaire pour les salariés
En premier lieu, la réserve de participation devrait être " calculée sur le bénéfice imposable, avant tout abattement ou exonération prévue par le Code général des impôts ". A ce stade, on peut admettre qu’on saisisse un résultat réel et que toutes les entreprises susceptibles d’être assujetties le soient de manière égale, indépendamment de leur statut fiscal dû par exemple à une implantation géographique ou à toute autre raison.
Autrement délicat est le complément ajouté à la suite du même article " sans que ce bénéfice puisse être diminué du report des déficits antérieurs ".
Cette disposition nous paraît dangereuse, inadéquate et contraire à toute logique économique.
+ Un mécanisme dangereux
Dangereuse et inadéquate apparaît cette proposition. En effet, on affirme à juste titre que l’épargne salariale, et particulièrement la participation, seraient une sorte de dividende du travail.
Mais précisément, on ne peut, en droit des sociétés, imaginer verser des dividendes tant qu’une société affiche dans son bilan un report à nouveau négatif. Il s’agit alors tout normalement de protéger la vie même de l’entreprise et ses composantes, fragilisées par une insuffisance économique. Mais pourquoi ne pas appliquer cette règle élémentaire de précaution aux dividendes du travail. Ainsi, telle serait la formule : " commençons à verser de l’argent dont on ne dispose pas réellement ".
On ne peut imaginer que les pouvoirs publics veuillent fragiliser des entreprises qui ne sont pas à l’équilibre.
+ Une disposition contraire à toute logique économique
Cette disposition est contraire à toute logique économique et peut conduire à une nouvelle inquiétude des investisseurs étrangers qui verront là une nouvelle raison de ne pas s’installer sur notre territoire. Elle s’inscrit en destruction des efforts faits pour essayer d’améliorer l’attractivité de notre pays. La constance dans une politique est la première des vertus. Le brouillage des mesures n’est pas la solution.
Que l’on fixe à nouveau une limite raisonnable pour l’imputation des déficits antérieurs serait plus habile, plus opportun et plus conforme à l’idée de partage de gains réels.
Enfin, adoptée en l’état, cette modification aurait de fait une portée rétroactive encore plus néfaste puisqu’elle interdirait, sauf disposition nouvelle, tout report des déficits existants.
Faudrait-il comme moindre mesure qu’on limite la future non-imputation sur les seuls déficits réalisés à compter de l’entrée en vigueur de la loi. En réalité, cette disposition doit, à notre sens, être retirée à cause du risque économique. Seule une limitation de l’imputation des déficits antérieurs, à raison du calcul de la participation, doit être envisagée.
La démonstration a été faite (cf. rapport Godfrain – Cornut Gentille) que l’ensemble des règles existantes concourent à un équilibre et permettent toutes les négociations et tous les résultats. Tout ajout, mal conçu et en méconnaissance des principes d’origine, nuît à cet ensemble. Les seules bonnes intentions n’y suffisent pas. Il faut donc améliorer certaines dispositions du projet de loi.
II – Des améliorations utiles dans le projet de loi
On doit mettre à l’actif du projet de loi l’assouplissement, relatif, des modalités de dépôt des accords d’intéressement.
A. La sécurisation des accords
On doit noter que la sécurisation relative qui ne visait que les accords d’intéressement comprend aujourd’hui les contrats de participation et les PEE.
Reste à savoir quel type de contrôle vont organiser conjointement la DDTEFP et les URSSAF. Le mécanisme qui est explicité ressemble en réalité à un contrôle administratif a priori. Exit la liberté d’entreprendre qui résultait de la belle ordonnance du 21 octobre 1986 sur l’intéressement et la participation.
On ne sait comment seront sécurisés les suppléments d’intéressement ou de participation qu’envisage l’article 1 du projet de loi. Le manque de cohérence ressort ici puisque ne sont visés dans les quasi contrôles administratifs que les accords et les règlements de PEE, pas les décisions en matière des suppléments au sens de l’article 1 du projet de loi.
Par contre, ce nouveau contrôle devrait conduire à ce que les contrôles URSSAF a posteriori ne se traduisent plus, s’ils constatent une distorsion entre le contenu de l’accord et son application, par une requalification (puisque par hypothèse, l’accord sera conforme aux dispositions législatives et réglementaires), mais par une injonction de modifier la règle défaillante d’application de l’accord pour la mettre en conformité avec son propre contenu.
B. CET, PEE et PERCO
A l’article 11 du projet d’accord, il est prévu une règle fiscale appropriée pour les sommes affectées d’un CET vers un PEE ou un PERCO. Il eut été bon de préciser aussi que ces sommes ne subissent pas de prélèvement social (hormis CSG et CRDS) puisqu’elles sont continûment indisponibles, du jour de l’apport au CET au jour de la sortie du PEE ou du PERCO.
Elles doivent à notre sens être traitées alors comme l’abondement qu’apporte l’employeur du fait de l’exceptionnelle période d’indisponibilité au CET, puis au PEE ou au PERCO.
Le titre II du projet de loi dont l’objet est de développer l’actionnariat salarié doit être salué pour les mesures concrètes qu’il propose, notamment pour la gratuité des actions et son traitement fiscal pour l’entreprise. Cela autorise une plus grande généralisation des systèmes de distribution d’actions.
Puisse l’évolution technique du contenu des dispositions de l’actuel projet de loi respecter tous les grands principes qui ont fondé la réussite de l’épargne salariale en France depuis quarante ans, et s’inscrire dans la cohérence d’ensemble des textes existants. Les entreprises et les salariés y trouveront alors leur compte.
Il est délicat pour un simple citoyen de commenter un projet de loi mais parfois une telle initiative peut donner matière à réflexion et favoriser une certaine distance par rapport au texte proposé. Pour que les observations ou les critiques soient utiles, elles doivent alors être réservées aux dispositions les plus importantes qui font difficulté. Il ne faut donc pas penser trouver ici un commentaire exhaustif du projet de loi sur le développement de la participation et de l’actionnariat du salarié, flanqué désormais d’une opulente saisine rectificative, sans lien direct avec le projet et non abordé ici.
