La réforme inéluctable du droit français de l’urbanisme commercial

Dans un contexte européen de liberté d’établissement toujours plus affirmée, le droit français de l’urbanisme commercial n’a plus sa place. Une profonde réforme doit être envisagée. En fait, c’est tout notre droit de l’urbanisme qui entre dans une nouvelle philosophie et une nouvelle ère.
Dominique Moreno¹, sous-directrice à la CCIP et co-auteur du Code de l’urbanisme, présente pour entreprise-et-droit ce grand chantier et les principaux changements qu’il va occasionner.

E et D : Dans quel contexte évolue l'urbanisme commercial en France aujourd'hui ?

Dominique Moreno : L'urbanisme commercial est régi par une législation spécifique résultant de la célèbre loi Royer de 1973², elle-même profondément modifiée en 1996³ par la loi Raffarin. Néanmoins, l'esprit est resté inchangé : rééquilibrer les différentes formes de commerce et éviter que la petite entreprise ne soit pénalisée par rapport aux grandes surfaces.
Actuellement, les textes prévoient la délivrance d'une autorisation particulière par les "commissions départementales d'équipement commercial", les fameuses CDEC. Or, ainsi qu'a pu le déclarer Renaud Dutreil, l'ancien ministre du commerce et de l'artisanat⁴, ces CDEC sont "des machines à dire oui, très lentement"! Effectivement, les chiffres sont là pour appuyer cette affirmation : chaque année, 80 % des demandes aboutissent positivement et c'est plus de 3 millions de m² de surface de vente qui sont autorisés.

E et D : Cette "machine à dire oui" est donc sous le feu des critiques ?

DM : Il est vrai que la législation française ne joue plus vraiment son rôle régulateur, mais on peut se demander quelle aurait été la situation si elle n'avait pas existé… Cela étant, aujourd'hui le système est doublement contesté en Europe.
Les critiques sont d'abord venues du maxidiscounter allemand Aldi qui a porté plainte contre la France auprès de la Commission européenne. Pour Aldi, nos lois freinent l'arrivée d'opérateurs étrangers. Ses arguments sont discutables, il suffit de voir la progression du maxidiscount dans notre pays. Malgré tout, la Commission européenne a poursuivi la procédure d'infraction et doit maintenant apprécier si elle saisit, ou non, la Cour de Justice des Communautés européennes.
Parallèlement, la "Directive Services⁵" fait chuter deux grands pans de la législation française : la nature de police de la concurrence de la loi Royer, d'une part, et la composition des CDEC, d'autre part. Sur le premier point, les textes français, en autorisant des projets en vertu de critères économiques et concurrentiels, méconnaitraient le principe de la liberté d'établissement. Sur le second point, les Chambres de commerce et d'industrie qui siègent en CDEC étant composées de chefs d'entreprise seraient des opérateurs concurrents des porteurs de projet, donc juge et partie.

E et D : Notre législation nationale semble remise en cause de manière inexorable.

DM : Oui. C'est pourquoi Renaud Dutreil, alors ministre, avait mis en place l'année passée une Commission de modernisation de l'urbanisme commercial. Cette dernière a rendu ses réflexions au mois de février et les a soumises à consultation publique. La CCIP y a, notamment, répondu par un rapport de M. Solignac⁶.
Le nouveau Gouvernement pourrait reprendre les conclusions de la "Commission Dutreil", au moins dans leur philosophie. En effet, la modification radicale de l'urbanisme commercial et son absorption par le droit commun de l'urbanisme, et donc le permis de construire, paraissent inéluctables, si on veut répondre aux exigences de Bruxelles.

E et D : Vous évoquez la philosophie des conclusions de la "Commission Dutreil", pourriez-vous préciser ?

DM : C'est l'abandon d'une législation de police de la concurrence au profit du droit commun de l'urbanisme. Les critères à retenir pour autoriser un projet commercial seraient désormais relatifs à l'urbanisme et à l'aménagement du territoire, ceux économiques et concurrentiels qui prévalaient jusque là étant prohibés. En fait, c'est l'autorisation spécifique d'urbanisme commercial qui serait supprimée pour être intégrée au permis de construire.
Cela engendrerait une simplification administrative. Ainsi, au lieu d'avoir deux décisions -le permis de construire et l'autorisation d'exploitation commerciale- qui, chacune, pouvait être attaquée dans des délais différents, il ne subsisterait qu'une seule autorisation.
Mais la réforme préconisée est très dense : modifier le Code de l'urbanisme pour mettre en cohérence le champ d'application du permis de construire et les aspects propres à l'urbanisme commercial n'est pas rien ! Je m'explique : par exemple, le permis de construire contrôle le changement de destination (quand vous passez de l'habitat au commerce, du commerce aux bureaux ou aux entrepôts…). En revanche, il ne s'occupe pas de la modification du secteur d'activité (de l'alimentaire au non-alimentaire…), ce que fait l'autorisation issue de la loi Royer. Par conséquent, il faudra changer le Code sur ce point alors que les textes sur le permis de construire viennent d'être réécrits⁷. Ajouter des éléments dans le champ d'application du permis de construire juste après qu'il ait été considérablement rationalisé sera un exercice délicat.

E et D : Autre point soulevé par la "Directive Services" et que vous avez mentionné tout à l'heure : la présence des CCI au sein des CDEC qui leur confèrerait le double statut de juge et de partie. Quels seront alors les nouveaux décideurs ?

DM : Il y aurait une Commission départementale d'aménagement commercial. Elle interviendrait pour accord -et non pour simple avis, j'insiste sur ce point- dans le cadre de la délivrance du permis de construire. Sans cet accord, le maire ne pourrait délivrer le permis.
Concrètement, à chaque projet d'équipement commercial revêtant une certaine ampleur (les seuils sont encore à définir), la Commission départementale d'aménagement commercial serait saisie avant même la décision du maire. Au regard des pouvoirs accrus des élus locaux et de l'importance des contentieux touchant à la délivrance des permis de construire, le contre-pouvoir que représenterait cette Commission doit être salué.
Comment serait-elle composée ? C'est là où le bât blesse. Toutes les Chambres de commerce françaises, y compris l'ACFCI⁸, se sont d'ailleurs insurgées contre cet aspect. Certes, la Commission serait présidée par le préfet, comme c'était le cas pour les CDEC. Mais, ses 8 membres seraient répartis entre 4 élus locaux et 4 personnalités qualifiées. Les CCI perdraient leur statut de membre avec voix délibérative, donc de décideur, car elles n'auraient plus que la possibilité de proposer au préfet le nom d'une personnalité qualifiée dans le commerce.
Cette "disparition" de la présence des CCI tendrait à répondre au reproche européen selon lequel elles étaient juge et partie. Mais ce qui est vraiment dommage, c'est que le processus décisionnel se prive d'établissements publics agissant dans l'intérêt général et surtout dans l'intérêt général du commerce.

E et D : Au regard de quels documents seront autorisés les projets commerciaux ?

DM : L'accord de la Commission départementale d'aménagement commercial sera fondé sur le SDC : schéma de développement commercial. Les SDC existent depuis la loi Raffarin, toutefois Il a fallu attendre 2002 pour que sorte enfin le décret d'application. Ils n'ont aucune valeur juridique et ne sont donc pas opposables.
En fait, ils ne servent pas à grand-chose ! Et ce n'est pas désobligeant de dire cela. La "Commission Dutreil" va dans le sens contraire en demandant qu'ils deviennent opposables.
Bien sûr, cela supposerait que le contenu des schémas soit considérablement revu. Un permis de construire se délivre selon des règles très strictes et pas sur des déclarations d'intention comme il en figure trop souvent dans certains schémas aujourd'hui. Sur ce point, la CCIP est en parfait accord avec les travaux de la "Commission Dutreil". Il serait, par exemple, possible de délimiter des zones de développement du commerce et des zones de protection. L'aspect environnemental serait pris en compte avec la faculté, notamment, d'exiger des prescriptions architecturales, paysagères, des labels HQE, des conditions de gestion des déchets... Toutes ces problématiques que la loi Royer n'envisageait pas (ou seulement à la marge) puisqu'elle privilégiait l'équilibre concurrentiel.

E et D : Quelles seront les sanctions en cas de manquement à cette législation ?

DM : La "Commission Dutreil" a repris à la lettre un dispositif préconisé dès 2002 par la CCIP⁹ et inspiré de la législation sur les installations classées.
Aujourd'hui, le système prévoit des contraventions pénales qui sont assez peu appliquées. Qui dit pénal dit tribunal de police et force est de reconnaître que sa saisine peut paraître ardue. Les sanctions sont néanmoins relativement dissuasives en ce qu'elles peuvent aller jusqu'à 1500€/m² exploité irrégulièrement.
Le système envisagé serait plus facile à mettre en œuvre. Il reposerait sur l'astreinte administrative : après constat de l'infraction, le préfet mettrait en demeure l'exploitant de régulariser. Si au bout d'un mois la situation perdure, le préfet aurait la faculté d'ordonner la fermeture de l'établissement et la régularisation sous astreinte. L'astreinte serait calculée par jour de retard et par m². C'est sévère mais garant d'efficacité.

E et D : Efficace parce que plus facile à mettre en œuvre que la précédente ?

DM : Effectivement, il sera plus aisé d'alerter la DDCRF ou la DDE et ensuite le préfet que le tribunal de police.

E et D : Au-delà de la problématique des sanctions, quels impacts particuliers peut-on espérer de la nouvelle réglementation ? Par exemple, cela va-t-il enfin résoudre l'épineuse question des friches ?

DM : C'est vrai qu'il existe de gros problèmes de friches commerciales. Elles sont souvent dues au télescopage de demandes. Par exemple, une société sollicite une autorisation dans une commune et l'obtient. Parallèlement, un concurrent souhaite s'implanter dans la commune limitrophe et le maire y consent. Deux communes, deux projets similaires… Chacune veut sa part de taxe professionnelle mais, dans les faits, l'un des projets ne verra jamais le jour. D'où l'émergence d'une friche commerciale.
Ce phénomène est impossible à chiffrer mais il est loin d'être négligeable. Heureusement, la réforme à venir pourrait aider à l'endiguer puisque les schémas de développement commercial devront en tenir compte.

E et D : Comment nos voisins européens appréhendent-ils le droit de l'urbanisme commercial ?

DM : Schématiquement, il y a deux catégories de pays. La première serait constituée par les Etats du Nord qui ont un système proche de celui proposé par la "Commission Dutreil", dans lequel l'urbanisme général draine le commerce. Tel est le cas de la Grande-Bretagne et surtout de l'Allemagne. Spontanément, cela peut sembler moins rigoureux, en pratique ce n'est pas forcément le cas. Par exemple, les plans d'urbanisme des Länder ou districts allemands comportent des numerus clausus très précis par activité. En fait on peut arriver à un système encore plus sévère que le nôtre.
L'autre catégorie de pays se situe plutôt au Sud avec l'Italie, l'Espagne et la France qui ont une législation spécifique assortie d'un contrôle de la concurrence. C'est cette catégorie qui doit changer aujourd'hui, à l'instar de la Belgique récemment.

E et D : Quelles conséquences pour les professionnels ?

DM : C'est un bouleversement radical de l'état d'esprit et des comportements de tous les acteurs. Ceux qui faisaient de la police de la concurrence vont devoir faire de l'urbanisme.
Une nouvelle ère s'ouvre : l'urbanisme est omniprésent, il irrigue et fédère de nombreuses politiques publiques, comme le logement, l'aménagement du territoire, les déplacements urbains…