Il aurait pu en être différemment si l’esprit des lois Robien avait perduré, à savoir recruter en contrepartie d’un abaissement des horaires et des salaires, dans le but évident de privilégier l’emploi. Mais, socialement, une telle hypothèse a très vite été jugée impossible à appliquer, du fait de la généralisation du passage aux 35 heures par l’abaissement brutal de la durée légale de travail. D’ailleurs, l’analyse économique et sociale des employeurs a été plébiscitée par les organisations syndicales. En témoignent les très nombreux accords de branche ayant prévu une disposition de maintien des salaires antérieurs, disposition ayant très souvent été la clause déterminante permettant le compromis conduisant à l’accord collectif.
Il ne paraît absolument pas choquant dans ces conditions que telle ou telle entreprise " rachète " une heure sur les quatre dont le paiement avait été maintenu, sans réelle contrepartie économique à l’époque, sauf à avoir été volontariste dans l’hypothèse d’un schéma archi-imposé par le législateur et appuyé par des contrôles assez appropriés de l’inspection du travail de l’entreprise, ou de l’intervention active de l’Administration dans le cadre des négociations pour le bénéfice des aides incitatives au moment de la mise en œuvre des 35 heures.
Depuis, les organismes internationaux et les parties prenantes en France ont constaté le déclassement de la France dans la hiérarchie des sites compétitifs. Et les employeurs, la confirmation de leurs analyses sur cette perte de compétitivité.
D’où les timides réformes rendues possibles par la loi Fillon du 17 janvier 2003 dont l’utilité était évidente, mais qui nécessitait de nouvelles négociations de branches et d’entreprises (pour être mise en œuvre), pour lesquelles les représentants des organisations syndicales n’étaient pas prêts à s’engager.
Ainsi, cette loi a affiché une bonne volonté sans réel effet pour le changement du tissu conventionnel, donc des pratiques.
Les assouplissements définis par la loi du 4 mai 2004 se heurtent de la même façon à l’immobilisme de la négociation collective, les organisations syndicales n’étant pas pressées de répondre à une démarche des employeurs.
C’est pourquoi la troisième tentative risque de conduire aussi à une application qui sera rythmée par l’aboutissement, branche par branche, et cahin caha, de la négociation d’adaptation. Il en sera ainsi (sauf disposition impérative de la loi comme en matière de journée de solidarité) pour le contingent, lequel est tributaire jusqu’alors du contenu impératif des accords de branche.
Il en sera de même du " rachat " des JRTT, lequel nécessitera la signature d’un accord collectif. L’impossibilité d’aboutir conduira au maintien des systèmes existants. Le risque d’échec des dispositions nouvellement amenées par la loi est probable, que ce soit le rachat des jours de RTT ou les contingents d’heures supplémentaires.
Ceci étant, figure dans la loi le paiement des heures supplémentaires, sauf si on a traduit ces heures supplémentaires en repos compensateur équivalent.
Ainsi, un aménagement des horaires aujourd’hui peut se faire sur une semaine à 35 heures, sans recours aux jours RTT. Dès lors, tout dépassement d’un horaire de 35 heures conduit à le rémunérer en heure supplémentaire. Trop souvent, l’information donnée laisse à penser que l’heure supplémentaire n’est pas possible. Cela est faux ! Ainsi, une entreprise peut faire faire des heures supplémentaires dans la limite du ou des contingents autorisés.
Elle peut les payer et n’est pas obligée de les traduire en repos.
On voit bien dès lors qu’on se situe au niveau de propositions qui seront difficiles à mettre en œuvre par le contrat. C’est pourquoi chacun devrait être plus modeste dans les commentaires, que ce soit pour les critiquer, que ce soit pour les promouvoir, car les changements à venir ne seront pas fondamentaux. Toutefois, il y a peut-être plus de possibilité qu’on ne l’imagine dans l’arsenal juridique existant et il y en a peut-être moins à venir qu’on ne le dit.
La seule mesure opérationnelle directe sera celle qui maintiendra – au moins transitoirement pour les petites entreprises de moins de 20 salariés – le paiement des heures supplémentaires sur une base de 10% entre 35 et 39 heures.
Ainsi, l’analyse juridique permet de rejeter tout argument sur les prétendus excès de ces réformes qui ont, du fait des systèmes négociés et bloqués, un impact très relatif. Cela doit permettre aussi de relativiser l’efficacité des propos de ceux qui souhaiteraient des dispositions légales impératives faisant fi des accords collectifs existants, car ce serait la négation de la nouvelle logique inspirée par Monsieur FILLON.
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