Le droit préemption commercial - Les règles applicables

Mais une interrogation a longtemps pesé sur le calendrier d’application : le ministère chargé du commerce considérait qu’il fallait attendre le décret. En revanche, le ministère chargé de l’urbanisme estimait que le dispositif légal était suffisamment précis pour être mis en œuvre immédiatement. Depuis, le Conseil d’Etat a fort opportunément réglé ce problème.

Mais dans un contexte aussi confus, la parution du texte règlementaire devenait pressante. C’est chose faite avec le décret n° 2007-1827 du 26 décembre 2007 (JO du 28 décembre).

Par la suite, la loi de modernisation de l’économie (LME) n°2008-776 du 4 août 2008 (article 101) avec ses textes d’application, a étendu ce droit de préemption à des cessions de terrains, dans le cadre de mesures en faveur du commerce de proximité.

II - DELIMITATION PREALABLE D'UN PERIMETRE D'INTERVENTION

1) Motivation

Selon la loi (article L 214-1 du Code de l’urbanisme), « le conseil municipal peut, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité », à l’intérieur duquel les cessions de fonds artisanaux, de commerce, de baux commerciaux ou de certains terrains à usage commercial sont soumises au droit de préemption.

La procédure de préemption pourra ensuite être menée par le maire au nom de la commune, sur habilitation du conseil municipal. Le Code général des collectivités territoriales est modifié en ce sens (article L 2122-21).

Il s’agit donc d’une faculté pour les communes, mais sa mise en œuvre devra être dûment motivée, au regard des motifs légaux, sous contrôle du juge administratif.

Pour ce faire, le décret (article R 214-1 du Code de l’urbanisme) met en place un mode de justification rigoureux.

Le projet de délibération du conseil municipal est accompagné :

• d’un plan du périmètre,
• d’un rapport analysant la situation du commerce et de l’artisanat de proximité à l’intérieur de ce périmètre et les menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale.

En pratique, les périmètres devront donc être bien ciblés. Ce droit de préemption ne saurait être un simple outil d’observation du commerce, il a pour finalité de sauvegarder et de défendre la diversité de l’offre commerciale, là où elle est menacée. Aussi un périmètre qui recouvrirait l’ensemble du territoire communal devrait-il être fortement argumenté, à peine de ne pas s’inscrire dans les critères de la loi et du décret ; une telle démarche globalisatrice ne saurait donc être systématisée.

2) Avis préalable des chambres consulaires

Le nouvel article R 214-1 prévoit l’avis préalable de la CCI et de la CMA sur le projet de délibération communale, cet avis étant réputé favorable en cas de silence gardé pendant un délai de deux mois à compter de la saisine. Cette période prescrite par le décret semble suffisante pour permettre une analyse pertinente par les chambres et un dialogue partenarial et constructif avec la commune. 

Les critères concrets³ d’aide à la délimitation des périmètres peuvent se décliner par des éléments de commercialité, de coût des loyers, de conditions d’accès, d’état du foncier…

A travers leurs différents observatoires, bases de données et études territoriales, les CCI ont, en effet, une connaissance précise de l’activité économique de leur circonscription et leur avis pourra alors constituer un élément déterminant pour la commune dans la définition de périmètres de préemption adaptés aux besoins du commerce de son territoire.

Cet avis reste consultatif, le décret ne reprend pas les dispositions d’une de ses précédentes versions qui consistait à rendre cet avis conforme, car cela aurait été trop éloigné du texte et de l’esprit de la loi conférant à la commune une faculté d’appréciation dans la mise en place de ce nouveau droit de préemption. En revanche, on peut regretter qu’ait été retirée de la version finale du décret l’obligation pour la commune de préciser les motifs qui l’auraient conduite à s’écarter de l’avis des chambres.

3) Mesures de publicité

Le décret (article R 214-2) renvoie certes au droit commun du droit de préemption urbain pour les mesures de publicité de la délibération communale conditionnant sa prise d’effet, mais ne vise que le seul article R 211-2 du Code de l’urbanisme. Celui-ci prévoit un affichage en mairie pendant un mois et sa mention dans deux journaux diffusés dans le département.

Toutefois, aucun renvoi n’est fait à l’article R 211-3 (à la différence d’une précédente version du décret) qui prescrit des mesures plus complètes et indispensables en matière de préemption : transmission au directeur départemental des services fiscaux, au Conseil supérieur du notariat, à la chambre départementale des notaires, aux barreaux et aux greffes près des TGI concernés (une copie aux CCI et aux CMA aurait été aussi utile). Cette omission du visa de l’article R 211-3 est regrettable, car elle prive des acteurs majeurs d’une information officielle. De surcroît, le décret en vigueur n’impose pas d’annexer le périmètre arrêté par le Conseil municipal au PLU, comme il en est obligatoirement pour les zones de préemption de droit commun (article R 123-13 du Code de l’urbanisme).

Mais rien n’interdit au maire de procéder spontanément à ces mesures. Cela a été confirmé dans une réponse ministérielle (JO AN 19 août 2008, p. 7133), qui précise par ailleurs que conformément au droit administratif général, le maire dispose d’un délai de deux mois pour répondre à une question sur l’existence d’un périmètre. Son silence, valant décision implicite de refus, peut être déféré au juge. De surcroît, toute mesure utile d’expertise ou d’instruction peut être sollicitée en référé, sans condition d’urgence, si les renseignements demandés par le requérant ont une utilité pour lui ; ce qui devrait être le cas pour un commerçant-cédant.

On soulignera néanmoins que l’article R 410-15 du Code de l’urbanisme prévoit déjà la mention de la situation du bien dans une zone d’exercice des droits de préemption visés par ce Code dont fait partie la préemption commerciale.

4) Cas des périmètres délimités antérieurement au décret

Certaines communes⁴ avaient, sans attendre le décret, déjà délimité des périmètres, parfois couvrant l’ensemble de leur territoire. Aucune disposition de validation de ces périmètres n’étant prévue dans le décret du 26 décembre 2007, la question se posait du risque contentieux d’invalidation encouru par ces délibérations, si elles étaient mises en cause directement ou indirectement lors d’un recours contre une décision de préemption.

Dans un arrêt du 21 mars 2008, Société Megaron (JCP A 2008 , n°15, 7 avril 2008, p ;8), le Conseil d’Etat a tranché ce point : si l’application des dispositions légales relatives à la délimitation du périmètre n’était pas « manifestement impossible », en revanche les autres dispositions (procédure de préemption et rétrocession) instaurant un dispositif entièrement nouveau distinct du droit commun de la préemption immobilière, nécessitaient des précisions réglementaires pour être mises en œuvre.

En pratique, les communes peuvent revoir leurs anciennes délibérations; cela leur permettrait d’engager une nouvelle réflexion partenariale.

III - EXERCICE DE LA PREEMPTION : ENTRE DROIT COMMUN ET SPECIFICITE

1) Domaine de la préemption

Il est très large : selon le nouvel article R 214-3, ce droit de préemption peut d’exercer sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce ou les baux commerciaux, lorsqu’ils sont aliénés à titre onéreux. Sont exclus, comme en droit commun, les aliénations intervenues dans le cadre d’un plan de sauvegarde (article L 626-1 du Code de commerce) ou d’un plan de cession d’entreprises⁵ au titre d’un redressement (article L 631-22 du Code de commerce) ou d’une liquidation judiciaire (article L 642-1 à 17 du même code).

Le formulaire de déclaration préalable vise expressément les apports en société et les échanges. En revanche, la vente du fonds sous forme de cessions de parts sociales ne semble pas concernée, sous réserve qu’elle traduise une manœuvre frauduleuse que le juge appréciera. La résiliation d’un bail suivie de la conclusion d’un nouveau serait exclue, car ne constituant pas une cession.

S’agissant de l’ajout fait par la loi LME et son décret d’application du 22 juin 2009⁶, il concerne les cessions de terrains portant ou destinés à porter des commerces ou des ensembles commerciaux d’une surface de vente comprise entre 300 et 1000 m². Le but est de permettre à la commune si elle estime inadapté un projet commercial prévu dans le cadre de la cession d’un terrain de ce type, d’exercer son droit de préemption dès lors qu’elle envisage dans le délai d’un an un projet alternatif favorable au commerce de proximité.

2) Déclaration préalable du cédant

Avant toute cession, le cédant doit déposer (en quatre exemplaires) une déclaration préalable auprès du maire de la commune de situation. Un modèle de déclaration est prévu par l’arrêté du 29 février 2008.

Ce processus de déclaration est classique en matière de préemption. Mais le décret de 2007 demeure ici trop laconique.

La loi impose de mentionner dans la déclaration le prix et les conditions de la cession. Or, le décret de 2007 aurait pu ajouter qu’en cas de promesse de vente, celle-ci était jointe à la déclaration ; cela aurait donné une référence supplémentaire au prix du marché, qui n’est plus visé nulle part dans le texte ; il s’agit pourtant d’une garantie très importante pour le respect des intérêts du commerçant cédant. Une telle précision relevait parfaitement du domaine décrétal.

De surcroît, seule la mention de l’existence d’un acquéreur pressenti est prévue dans l’arrêté de modèle de déclaration, sans que soit précisée son activité. La prise de décision de préemption par la commune est ainsi rendue plus difficile, car elle aura du mal à la réception de la déclaration à appréhender la situation à l’égard de la diversité commerciale. En outre, le bail n’a pas à être joint. Si le montant du loyer est mentionné, l’indication du chiffre d’affaires sur les trois dernières années reste facultative, comment alors apprécier la situation du commerce ? Toutes ces imprécisions risquent d’inciter les communes à saisir le juge de l’expropriation qui dispose de moyens d’investigations plus poussés que la commune.

Par ailleurs, apparaît subitement dans le formulaire spécifique de déclaration un droit de délaissement, dont l’instauration relève normalement de la loi : concrètement, lorsque le cédant n’a pas d’acquéreur pressenti, il peut alors mettre en demeure la commune de lui acheter son bien.

La loi indique que le défaut de déclaration entraîne la nullité de la vente, et conformément aux règles du droit civil, l’action se prescrit par cinq ans à compter de la prise d’effet de la cession. Le décret spécifie (article R 214-10) qu’elle s’exerce devant le TGI du lieu de situation du fonds ou des locaux loués.

Il n’est pas précisé qu’en cas de modification du prix et des conditions de vente par le cédant après sa déclaration, celui-ci doit en souscrire une nouvelle et est tenu pendant un délai de deux mois par son contenu. Même en l’absence d’une telle disposition expresse, cette règle s’inscrit dans la logique de toute modification d’une déclaration entraînant des effets juridiques ; une nouvelle s’avère nécessaire.

S’agissant des cessions de terrain, si celui-ci est situé également en zone de droit de préemption urbain, la déclaration est faite sur le formulaire de la DIA de droit commun, dans le cas contraire, le formulaire spécifique doit être utilisé. Est alors précisée la surface de vente du commerce existant sur le terrain ou la possibilité d’y implanter dans les 5 ans suivant l’aliénation un commerce ou un ensemble commercial entre 300 et 1000 m2 de surface de vente (article R 214-4). Lorsque cette déclaration n’a pas été effectuée, le vendeur, lors d’une cession ultérieure du terrain, en informe l’acquéreur par une mention spécifique dans l’acte de vente ou dans le cahier des charges d’adjudication (article R 214-4-3).

3) Décision de préemption

La loi dispose que le silence de la commune pendant un délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration vaut renonciation à l’exercice de la préemption, cette renonciation peut également être expresse. Le cédant peut alors réaliser la vente librement, mais aux prix et conditions de la déclaration. Pour le reste, la loi renvoie au droit commun des articles L 213-4 à L 213-7 du Code de l’urbanisme.

Le décret (article R 214-5) détaille davantage la procédure. C’est donc dans ce délai de deux mois que la commune notifie au cédant :

•  soit sa décision d’acquérir aux prix et conditions de la déclaration ,l’accord entre les parties est alors parfait et l’acte de vente peut être alors passé ;
• soit son offre d’acquérir aux prix et conditions fixés par le juge de l’expropriation ;
• soit sa décision de renoncer à préempter.

Copie de cette décision est adressée au bailleur si la cession porte sur un bail commercial. C’est le minimum que le bailleur est en droit d’attendre, pour la sauvegarde de ses intérêts.

La décision individuelle de préemption doit être motivée, eu égard en particulier à la diversité et au développement du commerce et de l’artisanat dans le périmètre, la seule référence à motivation de la délibération arrêtant celui-ci semble insuffisante, sauf jurisprudence en ce sens. En cas de référé-suspension à l’encontre de cette décision, la présomption d’urgence à la suspendre existant au profit de l’acquéreur évincé en matière de préemption immobilière a été étendue à la préemption commerciale par l’arrêt du Conseil d’Etat du 21 mars 2008 précité.

Si cette décision concerne un terrain soumis au droit de préemption urbain et au droit de préemption commerciale, elle indique à quel titre elle est exercée (article R 214-4-2).

4) Fixation judiciaire du prix

Selon le nouvel article R 214-6, en cas de désaccord sur le prix ou les conditions de vente, la commune, si elle souhaite acquérir, saisit, toujours dans les deux mois suivant la réception de la déclaration, le juge de l’expropriation. Cette prérogative appartient, comme en droit commun, à la seule commune et nullement au cédant. Copie de la lettre de saisine et du mémoire est notifié à ce dernier et, le cas échéant, au bailleur.

Cette version définitive du décret du 26 décembre 2007 suscite des craintes quant à la préservation des intérêts des commerçants dont la vente du fonds ou du bail constitue le capital retraite. Dans une version précédente du décret, la commune ne pouvait saisir le juge que si elle estimait que le prix indiqué dans la déclaration était « excessif », voire « manifestement excessif », par rapport au prix du marché.

Toute référence expresse au prix du marché est donc absente du décret ; ce qui peut faire redouter des fixations de prix à la baisse, d’autant qu’il n’existe pas de barèmes officiels pour les valeurs de fonds de commerce mais des méthodes d’évaluation empiriques, en raison des fluctuations rapides de ce type de biens mobiliers.

De surcroît, l’affaire est traitée par le juge de l’expropriation, plus habitué aux évaluations immobilières qu’à celles de fonds de commerce ou de bail. Mais là, il est vrai que seule la loi peut modifier la juridiction compétente. Des expertises seront donc inévitablement sollicitées par le juge, retardant encore la vie normale des affaires.

Pour les cessions de terrains, l’évaluation est plus simple, elle se réfère aux données immobilières classiques. Copie de la déclaration préalable est d’ailleurs adressée, dès sa réception, par le maire au directeur des services fiscaux (plus précisément France Domaines sous l’autorité du TPG) en lui précisant si cette transmission vaut demande d’avis (article R 214-4-1).

Tout cela est d’autant plus inquiétant que s’agissant des conditions de fixation du prix par le juge de l’expropriation, il est renvoyé au droit commun de l’article L 213-4. La date de référence correspond, selon cet article, à la date de la dernière approbation, modification ou révision du document d’urbanisme applicable (par exemple, le POS / PLU). Il aurait été judicieux d’ajouter comme autre date de référence, dès lors qu’elle est plus récente, la délibération du conseil municipal délimitant le périmètre de sauvegarde, mais là encore le décret ne pouvait déroger à cette règle qui relève du domaine législatif.

Toujours par renvoi au droit commun, après décision juridictionnelle définitive, les parties ont deux mois pour accepter le prix judiciaire ou renoncer à la mutation ; le silence valant acceptation du prix judiciaire et transfert de propriété à la commune. Contrairement à de précédentes versions, le décret ne précise plus qu’en cas de renonciation par la commune à la préemption après fixation judiciaire du prix, le cédant retrouve la liberté d’aliénation, sans être tenu par le prix et les conditions de vente indiqués dans sa déclaration, ni par le prix fixé par le juge. Il reste donc tenu par le prix judiciaire actualisé.

De même, pour deux autres dispositions, retirées de la version finale du décret, qui figuraient dans celles antérieures et auraient pu constituer de bonnes garanties pour les cédants et leurs acquéreurs éventuels.

D’une part, en cas de renonciation par la commune à préempter après fixation judiciaire du prix, elle n’aurait plus pu exercer son droit pendant cinq ans, sachant que par souci d’équité, il aurait fallu préciser que le cédant retrouvait alors son entière liberté de cession, sans être tenu ni par le prix et conditions de sa déclaration ni par le prix judiciaire.

D’autre part, il avait été envisagé de transposer la règle du droit commun (article L 213-8 du Code de l’urbanisme) qui interdit l’exercice du droit de préemption pendant un an suite à l’annulation de la décision de préemption, le vendeur recouvrant alors son entière liberté d’aliénation.

De telles dispositions ne pourraient être introduites que par une loi.

5) Passation de l’acte de vente et paiement du prix

Le nouvel article R 214-9 prescrit un délai de trois mois pour la passation de l’acte de cession, à compter soit de la notification de l’accord sur le prix et les conditions énoncées dans la déclaration, soit de la décision judiciaire devenue définitive, soit de l’acte ou du jugement d’adjudication.

Surtout, le texte comporte une avancée importante tenant compte des remarques émises lors de versions antérieures : il précise expressément que « le prix est payé au moment de l’établissement de l’acte constatant la cession » ; cela bien évidemment sous réserve de l’accomplissement des mesures de publicité prévues par les articles L 141-12 et suivants du Code de commerce pour les ventes de fonds de commerce (enregistrement de l’acte, publication d’un extrait dans un journal d’annonces légales) et des formalités de séquestre de 70 jours à 5 mois au titre de l’opposition des créanciers. Il faut ajouter à cela les délais de mandatement de la comptabilité publique applicables aux communes, et ce délai risque de s’avérer bien théorique.

Enfin, le décret ne prévoit pas de sanction en cas de non-respect de ce délai de passation de l’acte et de paiement du prix. A l’instar du droit commun (article L 213-14), aurait pu être imposée à la commune, sur demande du cédant, une rétrocession du bien ou du bail, le vendeur recouvrant ensuite sa totale liberté d’aliénation. Mais, là encore, une telle disposition, protectrice de commerçant cédant, relèverait du domaine législatif.

6) Cas particuliers de l’adjudication et de la liquidation judiciaire

Le décret adapte, opportunément, la procédure à ces deux situations particulières.

En premier lieu, le nouvel article R 214-7 dispose qu’en cas de cession d’un fonds, d’un bail ou d’un terrain susvisé par adjudication, le commissaire-priseur judiciaire, le greffier de la juridiction ou le notaire, selon le type d’adjudication, procède à la déclaration préalable auprès du maire trente jours au moins avant la date fixée pour la vente. C’est dans ce délai que la commune notifie si elle décide de se substituer à l’adjudicataire, copie de cette décision étant annexée au jugement ou à l’acte d’adjudication et publiée au bureau des hypothèques. La substitution ne peut toutefois intervenir qu’aux prix et conditions de la dernière enchère ou surenchère. L’adjudicataire évincé est informé de l’acquisition par préemption communale par le greffier, le notaire ou le rédacteur de l’acte.

En second lieu, le nouvel article R 214-8, traite du cas de cession des actifs du débiteur en liquidation, comportant la cession de gré à gré d’un fonds, d’un bail ou d’un terrain autorisée par le juge-commissaire (article L 642-19 du Code de commerce⁷). La déclaration préalable émane alors du liquidateur, selon la même procédure que celle applicable à l’adjudication, de même pour l’exercice du droit de préemption par la commune. En cas d’acquisition par celle-ci, le liquidateur en informe l’acquéreur évincé.

IV - RETROCESSION PAR LA COMMUNE DANS UN DELAI D'UN AN