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Droit de préemption sur les fonds de commerce et les baux commerciaux

Droit-de-preemption

Régi par le Code de l’urbanisme, le droit de préemption urbain permet à une collectivité territoriale de se substituer à l’acquéreur lors de la vente de biens, sachant que seuls les biens immobiliers sont visés, les biens et droits mobiliers, comme les fonds de commerce ou les baux commerciaux, en étant exclus. C’est la procédure la plus utilisée en pratique. Une opération de préservation et de développement du commerce dans des centres-villes ou des quartiers peut ainsi justifier une telle action, la collectivité locale devient alors propriétaire de locaux commerciaux mis en vente, afin de conserver leur affectation commerciale. De nombreuses communes se sont depuis longtemps engagées dans cette voie pour sauvegarder le commerce de proximité et la diversité de son offre.

La loi du 2 août 2005 en faveur des PME, ouvre la possibilité aux communes, dans certaines conditions, d’exercer un nouveau droit de préemption spécifique lors de la cession de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux. Un chapitre spécifique (art. L 214-1 et suivants) est créé dans le Code de l’urbanisme, un décret en Conseil d’Etat (articles R 214-1 et suivants) était prévu par la loi.

Mais une interrogation a longtemps pesé sur le calendrier d’application : le ministère chargé du commerce considérait qu’il fallait attendre le décret ; cette position a d’ailleurs été confortée par le Tribunal administratif de Paris, dans un jugement du 2 août 2007 relatif aux PLU de la Capitale. En revanche, le ministère chargé de l’urbanisme estimait que le dispositif légal était suffisamment précis pour être mis en œuvre immédiatement.

Dans un contexte aussi confus, la parution du texte règlementaire devenait pressante. C’est aujourd’hui chose faite avec le décret n°2007-1827 du 26 décembre 2007 (JO du 28 décembre).

I – COMPETENCE DES COMMUNES

Selon l’article 58 de la loi du 2 août 2005, l’exercice de ce droit de préemption est dévolu aux communes, qu’elles soient ou non dotées d’un Plan Local d’Urbanisme (PLU). La nouvelle loi ne procède à aucun renvoi au droit commun des articles L 211-2 et L 213-2 du Code de l’urbanisme relatifs aux délégations de compétence. Le décret du 26 décembre 2007 ne comporte pas de disposition en la matière, hors champ décrétal.

Si on adopte une interprétation littérale de la loi, les SEM locales, les CCI ou tout autre établissement public ne peuvent être délégataires et préempter les fonds pour le compte des communes, qui devront alors disposer ou réunir le financement nécessaire. Le droit de préemption classique sur les locaux reste toutefois délégable, notamment à une SEM locale.

II – DELIMITATION PREALABLE D’UN PERIMETRE D’INTERVENTION

1/ Motivation

Selon la loi (article L 214-1 du Code de l’urbanisme), « le conseil municipal peut, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité », à l’intérieur duquel les cessions de fonds artisanaux, de commerce ou de baux commerciaux sont soumises au droit de préemption.

La procédure de préemption pourra ensuite être menée par le maire au nom de la commune, sur habilitation du conseil municipal. Le Code général des collectivités territoriales est modifié en ce sens.

Il s’agit donc d’une faculté pour les communes, mais sa mise en œuvre devra être dûment motivée, au regard des motifs légaux, sous contrôle du juge administratif.

Pour ce faire, le décret (article R 214-1 du Code de l’urbanisme) met en place un mode de justification rigoureux.

Le projet de délibération du conseil municipal est accompagné :

d’un plan du périmètre ;
d’un rapport analysant la situation du commerce et de l’artisanat de proximité à l’intérieur de ce périmètre et les menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale.
En pratique, les périmètres devront donc être bien ciblés. Ce droit de préemption ne saurait être un simple outil d’observation du commerce, il a pour finalité de sauvegarder et de défendre la diversité de l’offre commerciale, là où elle est menacée. Aussi un périmètre qui recouvrirait l’ensemble du territoire communal devrait-il être fortement argumenté, à peine de ne pas s’inscrire dans les critères de la loi et du décret ; une telle démarche globalisatrice ne saurait donc être systématisée.

2/ Avis préalable des chambres consulaires

Le nouvel article R 214-1 prévoit l’avis préalable de la CCI et de la CMA sur le projet de délibération communale, cet avis étant réputé favorable en cas de silence gardé pendant un délai de deux mois à compter de la saisine. Cette période prescrite par le décret semble suffisante pour permettre une analyse pertinente par les chambres et un dialogue partenarial et constructif avec la commune.

Dans un rapport du 28 juin 20073, la CCIP avait anticipé cet exercice, en proposant, à l’intention des communes, des critères concrets d’aide à la délimitation des périmètres (éléments de commercialité, coût des loyers, conditions d’accès, état du foncier…).

A travers leurs différents observatoires, bases de données et études territoriales, les CCI ont, en effet, une connaissance précise de l’activité économique de leur circonscription et leur avis pourra alors constituer un élément déterminant pour la commune dans la définition de périmètres de préemption adaptés aux besoins du commerce de son territoire.

Cet avis reste consultatif, le décret ne reprend pas les dispositions d’une de ses précédentes versions qui consistait à rendre cet avis conforme, car cela aurait été trop éloigné du texte et de l’esprit de la loi conférant à la commune une faculté d’appréciation dans la mise en place de ce nouveau droit de préemption. En revanche, on peut regretter qu’ait été retirée de la version finale du décret l’obligation pour la commune de préciser les motifs qui l’auraient conduite à s’écarter de l’avis des chambres.

3/ Mesures de publicité

Le décret (article R 214-2) renvoie certes au droit commun du droit de préemption urbain pour les mesures de publicité de la délibération communale conditionnant sa prise d’effet, mais ne vise que le seul article R 211-2 du Code de l’urbanisme. Celui-ci prévoit un affichage en mairie pendant un mois et sa mention dans deux journaux diffusés dans le département.

Toutefois, aucun renvoi n’est fait à l’article R 211-3 (à la différence d’une précédente version du décret) qui prescrit des mesures plus complètes et indispensables en matière de préemption : transmission au directeur départemental des services fiscaux, au Conseil supérieur du notariat, à la chambre départementale des notaires, aux barreaux et aux greffes près des TGI concernés (une copie aux CCI et aux CMA aurait été aussi utile). Cette omission du visa de l’article R 211-3 est regrettable, car elle prive des acteurs majeurs d’une information officielle.

De surcroît, le décret en vigueur n’impose pas d’annexer le périmètre arrêté par le Conseil municipal au PLU, comme il en est obligatoirement pour les zones de préemption de droit commun (article R 123-13 du Code de l’urbanisme).

4/ Cas des périmètres délimités antérieurement au décret

Compte tenu de la confusion sur l’entrée en vigueur du dispositif issu de la loi du 2 août 2005, certaines communes4 avaient, sans attendre le décret, déjà délimité des périmètres, parfois couvrant l’ensemble de leur territoire.

Aucune disposition de validation de ces périmètres n’est prévue dans le décret du 26 décembre 2007. La question se pose donc du risque contentieux d’invalidation encouru par ces délibérations, si elles sont mises en cause directement ou indirectement lors d’un recours contre une décision de préemption ; elles n’ont en effet pas suivi, en termes de procédure et de motivation, les nouvelles exigences réglementaires.

Par souci de prudence, il serait préférable pour les communes de revoir leur anciennes délibérations en respectant le nouveau texte ; cela leur permettrait, de surcroît, d’engager, avec les chambres consulaires, une réflexion sur les menaces pesant sur le commerce de proximité.

III – EXERCICE DE LA PREEMPTION : ENTRE DROIT COMMUN ET SPECIFIQUE

1/ Domaine de la préemption

Il est très large : selon le nouvel article R 214-3, ce droit de préemption peut d’exercer sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce ou les baux commerciaux, lorsqu’ils sont aliénés à titre onéreux. Sont exclus, comme en droit commun, les aliénations intervenues dans le cadre d’un plan de sauvegarde (article L 626-1 du Code de commerce) ou d’un plan de cession d’entreprises5 au titre d’un redressement (article L 631-22 du Code de commerce) ou d’une liquidation judiciaire (article L 642-1 à 17 du même code).

Compte tenu de ces termes très généraux, la question se pose si les apports en société de fonds de commerce sont inclus, ce sera au juge de trancher ce point. Autre question, la vente du fonds sous forme de cessions de parts sociales ne semble pas concernée, sous réserve qu’elle traduise une manœuvre frauduleuse que le juge appréciera.

2/ Déclaration préalable du cédant

Avant toute cession, le cédant doit déposer (en quatre exemplaires) une déclaration préalable auprès du maire de la commune de situation. Un modèle de déclaration sera prévu par arrêté.

Ce processus de déclaration est classique en matière de préemption. Mais le décret demeure ici trop laconique.

La loi impose de mentionner dans la déclaration le prix et les conditions de la cession. Or, le décret aurait pu ajouter qu’en cas de promesse de vente, celle-ci était jointe à la déclaration ; cela aurait donné une référence supplémentaire au prix du marché, qui n’est plus visé nulle part dans le texte ; il s’agit pourtant d’une garantie très importante pour le respect des intérêts du commerçant cédant. Une telle précision relevait parfaitement du domaine décrétal ; la mention facultative de l’acquéreur pressenti, titulaire de la promesse, sera sans nul doute prévue dans l’arrêté de modèle de déclaration, mais une inscription dans le décret aurait eu une portée plus significative.

Enfin, comme en droit commun, la loi indique que le défaut de déclaration entraîne la nullité de la vente, l’action se prescrivant par cinq ans à compter de la prise d’effet de la cession. Le décret spécifie (article R 214-10) qu’elle s’exerce devant le TGI du lieu de situation du fonds ou des locaux loués.

Mais dans la version finale du décret, contrairement aux précédentes, il n’est plus précisé qu’en cas de modification du prix et des conditions de vente par le cédant après sa déclaration, celui-ci doit en souscrire une nouvelle et est tenu pendant un délai de deux mois par son contenu. Même en l’absence d’une telle disposition expresse, cette règle s’inscrit dans la logique de toute modification d’une déclaration entraînant des effets juridiques ; une nouvelle déclaration s’avère donc nécessaire.

3/ Décision de préemption

La loi dispose que le silence de la commune pendant un délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration vaut renonciation à l’exercice de la préemption, cette renonciation peut également être expresse. Le cédant peut alors réaliser la vente librement, mais aux prix et conditions de la déclaration. Pour le reste, la loi renvoie au droit commun des articles L 213-4 à L 213-7 du Code de l’urbanisme.

Le décret (article R 214-5) détaille davantage la procédure. C’est donc dans ce délai de deux mois que la commune notifie au cédant :

soit sa décision d’acquérir aux prix et conditions de la déclaration ,l’accord entre les parties est alors parfait et l’acte de vente peut être alors passé ;
soit son offre d’acquérir aux prix et conditions fixés par le juge de l’expropriation ;
soit sa décision de renoncer à préempter.
Copie de cette décision est adressée au bailleur si la cession porte sur un bail commercial. C’est le minimum que le bailleur est en droit d’attendre, pour la sauvegarde de ses intérêts.

4/ Fixation judiciaire du prix

Selon le nouvel article R 214-6, en cas de désaccord sur le prix ou les conditions de vente, la commune, si elle souhaite acquérir, saisit, toujours dans les deux mois suivant la réception de la déclaration, le juge de l’expropriation. Cette prérogative appartient, comme en droit commun, à la seule commune et nullement au cédant. Copie de la lettre de saisine et du mémoire est notifié à ce dernier et, le cas échéant, au bailleur.

Cette version définitive du décret du 26 décembre 2007 suscite des craintes quant à la préservation des intérêts des commerçants dont la vente du fonds ou du bail constitue le capital retraite. Dans une version précédente du décret, la commune ne pouvait saisir le juge que si elle estimait que le prix indiqué dans la déclaration était « excessif », voire « manifestement excessif », par rapport au prix du marché. Or, toute référence au prix du marché est désormais absente du décret ; ce qui peut faire redouter des fixations de prix à la baisse. De surcroît, l’affaire est traitée par le juge de l’expropriation, plus habitué aux évaluations immobilières qu’à celles de fonds de commerce ou de bail. Mais là, il est vrai que seule la loi peut modifier la juridiction compétente.

Tout cela est d’autant plus inquiétant que s’agissant des conditions de fixation du prix par le juge de l’expropriation, il est renvoyé au droit commun de l’article L 213-4. La date de référence correspond, selon cet article, à la date de la dernière approbation, modification ou révision du document d’urbanisme applicable (par exemple, le POS / PLU). Or, ce renvoi au droit commun crée ici une situation délicate : il aurait été plus équitable d’arrêter comme date de référence la délibération du conseil municipal délimitant le périmètre de sauvegarde, mais là encore le décret ne pouvait déroger à cette règle qui relève du domaine législatif.

Toujours par renvoi au droit commun, après décision juridictionnelle définitive, les parties ont deux mois pour accepter le prix judiciaire ou renoncer à la mutation ; le silence valant acceptation du prix judiciaire et transfert de propriété à la commune. Contrairement à de précédentes versions, le décret ne précise plus qu’en cas de renonciation par la commune à la préemption après fixation judiciaire du prix, le cédant retrouve la liberté d’aliénation, sans être tenu par le prix et les conditions de vente indiqués dans sa déclaration, ni par le prix fixé par le juge. Mais, de nouveau, la frontière avec le domaine législatif était ténue.

De même, pour deux autres dispositions, retirées de la version finale du décret, qui figuraient dans celles antérieures et auraient pu constituer de bonnes garanties pour les cédants et leurs acquéreurs éventuels.

D’une part, en cas de renonciation par la commune à préempter après fixation judiciaire du prix, elle n’aurait plus pu exercer son droit pendant cinq ans, sachant que par souci d’équité, il aurait fallu préciser que le cédant retrouvait alors son entière liberté de cession, sans être tenu ni par le prix et conditions de sa déclaration ni par le prix judiciaire.

D’autre part, il avait été envisagé de transposer la règle du droit commun (article L 213-8 du Code de l’urbanisme) qui interdit l’exercice du droit de préemption pendant un an suite à l’annulation de la décision de préemption, le vendeur recouvrant alors son entière liberté d’aliénation.

De telles dispositions ne pourraient être introduites que par une loi.

5/ Passation de l’acte de vente et paiement du prix

Le nouvel article R 214-9 prescrit un délai de trois mois pour la passation de l’acte de cession, à compter soit de la notification de l’accord sur le prix et les conditions énoncées dans la déclaration, soit de la décision judiciaire devenue définitive, soit de l’acte ou du jugement d’adjudication.

Surtout, le texte comporte une avancée importante tenant compte des remarques émises lors de versions antérieures : il précise expressément que « le prix est payé au moment de l’établissement de l’acte constatant la cession » ; cela bien évidemment sous réserve de l’accomplissement des mesures de publicité prévues par les articles L 141-12 et suivants du Code de commerce pour les ventes de fonds de commerce (enregistrement de l’acte, publication d’un extrait dans un journal d’annonces légales).

En revanche, le décret ne prévoit pas de sanction en cas de non-respect de ce délai de passation de l’acte et de paiement du prix. A l’instar du droit commun (article L 213-14), aurait pu être imposée à la commune, sur demande du cédant, une rétrocession du bien ou du bail, le vendeur recouvrant ensuite sa totale liberté d’aliénation. Mais, là encore, une telle disposition, protectrice de commerçant cédant, relèverait du domaine législatif.

6/ Cas particuliers de l’adjudication et de la liquidation judiciaire

Le décret adapte, opportunément, la procédure à ces deux situations particulières.

En premier lieu, le nouvel article R 214-7 dispose qu’en cas de cession d’un fonds ou d’un bail par adjudication, le commissaire-priseur judiciaire, le greffier de la juridiction ou le notaire, selon le type d’adjudication, procède à la déclaration préalable auprès du maire trente jours au moins avant la date fixée pour la vente. C’est dans ce délai que la commune notifie si elle décide de se substituer à l’adjudicataire, copie de cette décision étant annexée au jugement ou à l’acte d’adjudication et publiée au bureau des hypothèques. La substitution ne peut toutefois intervenir qu’aux prix et conditions de la dernière enchère ou surenchère. L’adjudicataire évincé est informé de l’acquisition par préemption communale par le greffier, le notaire ou le rédacteur de l’acte.

En second lieu, le nouvel article R 214-8, traite du cas de cession des actifs du débiteur en liquidation, comportant la cession de gré à gré d’un fonds ou d’un bail autorisée par le juge-commissaire (article L 642-19 du Code de commerce6). La déclaration préalable émane alors du liquidateur, selon la même procédure que celle applicable à l’adjudication, de même pour l’exercice du droit de préemption par la commune. En cas d’acquisition par celle-ci, le liquidateur en informe l’acquéreur évincé.

IV – RETROCESSION PAR LA COMMUNE DANS LE DELAI D’UN AN

1/ Recherche d’un repreneur par la commune

Selon la loi, la commune doit, dans le délai d’un an à compter de la prise d’effet de la cession opérée suite à la préemption, rétrocéder le fonds artisanal, de commerce ou le bail commercial à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au registre des métiers ou au titulaire d’un titre équivalent dans un autre Etat de l’Union européenne. Cette rétrocession doit, et c’est la finalité même de la procédure communale, être destinée à préserver la diversité de l’activité commerciale et artisanale dans le périmètre de sauvegarde.

Le nouvel article R 214-11 précise d’ailleurs qu’elle s’opère selon un cahier des charges comportant des clauses permettant d’assurer le respect de ces objectifs, ce document étant approuvé par le conseil municipal.

En d’autres termes, la commune a un an pour trouver un repreneur, commerçant ou artisan.

Pour ce faire, le décret du 26 décembre 2007 (article R 214-12) crée un dispositif d’appel à candidatures. Le maire affiche en mairie, pendant quinze jours, un avis de rétrocession. Cet avis comporte, outre l’appel à candidatures, la description du fonds ou du bail, le prix proposé, le délai de dépôt des candidatures et mentionne que le cahier des charges est consultable en mairie. En cas de bail, il précise que la rétrocession est subordonnée à l’accord préalable du bailleur.

Mais plusieurs points ne sont pas traités, à peine de risque contentieux : ouverture d’un recours aux candidats évincés, procédure en cas d’appel infructueux ?

Cela étant, en pratique, les CCI ont ici un important atout à faire valoir auprès des communes pour les aider à trouver un repreneur, à travers leurs outils de transmission d’entreprise, comme « passer le relais commerce » commun à toutes les chambres franciliennes.

2/ Exploitation du fonds pendant la période transitoire d’un an

Dans l’attente d’un repreneur, selon la loi, si d’autres conventions sont conclues, elles ne peuvent être que précaires et ne sont pas alors soumises au statut des baux commerciaux (précision apportée dans l’article L 145-2 du Code de commerce modifié).

La question de la gestion d’une clientèle par une commune pendant cette durée reste toutefois posée. En effet, pour que le fonds garde sa valeur, il doit continuer à être exploité. Or, il ne peut l’être qu’à titre précaire, ce qui n’est pas incitatif. Le risque existe donc de laisser le fonds sans activité, quitte à accroître la difficulté de trouver un repreneur. La commune doit être donc en mesure de faire face financièrement à une situation très dommageable de perte de valeur du fonds. D’autant plus que ni la loi ni le décret n’abordent, contrairement à de précédentes versions, certaines questions délicates : le maire doit-il s’acquitter à l’égard du bailleur de l’ensemble des obligations contenues dans le bail ainsi que de l’indemnité qui lui est due (perte de loyers) ; le maire doit-il assurer les obligations à l’égard des salariés (article L 122-12 du Code du travail) ? Les communes devront donc se montrer très prudentes avant de s’engager dans un processus de préemption.

3/ Acte de rétrocession

Aux termes de la loi, l’acte de rétrocession est réalisé dans les conditions de formalisme du droit commun des ventes de fonds de commerce prévue aux articles L 141-1 et suivants du Code de commerce (mentions obligatoires dont l’existence d’un bail, sa date, sa durée et son bénéficiaire). Cet acte doit mentionner les conditions de résiliation en cas d’inexécution par le cessionnaire du cahier des charges, qui comporte les clauses permettant d’assurer le respect des objectifs de diversité commerciale.

Le décret (article R 214-14) impose, opportunément, l’autorisation par le conseil municipal de la rétrocession, la délibération indique ses conditions et les raisons du choix du cessionnaire, éléments importants en cas de contentieux.

Dans le mois suivant la signature de l’acte, des mesures de publicité (article R 214-15), sont effectuées par le maire : affichage en mairie pendant quinze jours d’un avis comportant la désignation sommaire du fonds ou du bail rétrocédé, le nom et la qualité du cessionnaire, les conditions financières de l’opération. Le souci de transparence est ici patent.

Autre point majeur, l’accord préalable du bailleur imposé par la loi et devant figurer dans l’acte de rétrocession. Le décret en fixe les modalités (article R 214-13). Cet accord doit porter sur le projet d’acte accompagné du cahier des charges, que le maire doit lui transmettre par lettre recommandée avec AR.

En cas de volonté d’opposition, le bailleur saisit en référé le président du TGI du lieu de situation, pour la faire valider judiciairement. La saisine doit néanmoins être notifiée à la commune par le bailleur dans un délai de deux mois suivant la réception du projet d’acte, à défaut, l’accord de ce dernier est réputé donné tacitement. Le bailleur a ainsi une capacité de blocage en cas de reprise du fonds ou du bail, mais sachant qu’elle s’exerce obligatoirement dans un cadre judiciaire, ce qui est une garantie. En outre, le décret prévoit très utilement que le délai d’un an est suspendu entre la notification du projet d’acte au bailleur jusqu’à l’obtention expresse ou tacite de son accord, ou pendant la durée de la procédure en référé jusqu’à l’intervention de la décision juridictionnelle définitive. Dans cette logique, la rétrocession ne saurait intervenir avant le terme de cette procédure, sauf accord exprès du bailleur.

4/ Absence de repreneur à l’expiration du délai d’un an

La loi n’organise pas l’hypothèse d’absence de repreneur trouvé par la commune dans le délai légal d’un an. Le décret pallie cette lacune : l’article R 214-16 fait alors bénéficier l’acquéreur évincé, s’il est mentionné dans la déclaration préalable, d’un droit de priorité d’acquisition. Toutefois, en pratique, cela suppose que cet acquéreur soit toujours intéressé et que le fonds n’ait pas perdu de sa valeur en l’absence de continuité d’exploitation à la diligence de la commune pendant cette période d’un an.