La loi de modernisation du marché du travail (en son article 8) légalise le portage salarial et le codifie à l’article L. 1251-64 du code du travail dans le chapitre consacré aux contrats de travail conclus avec une entreprise de travail temporaire.
Un accord, conclu le 24 juin 2010 dans la branche du travail temporaire, organise le portage salarial. L’entrée en vigueur de cet accord est, à ce jour, subordonnée à son extension et à l’adoption de dispositions légales et réglementaires.
– Définition du portage salarial
– Caractéristiques du portage salarial
– Une nouvelle exception au principe d’illégalité du prêt de main d’œuvre à titre exclusif et lucratif
– Organisation juridique du portage salarial
DÉFINITION
Selon l’article L. 1251-64 du code du travail, le portage salarial se définit comme un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle.
CARACTÉRISTIQUES DU PORTAGE SALARIAL
En choisissant d’insérer le portage salarial dans le chapitre relatif aux contrats de travail conclus avec une entreprise de travail temporaire, le législateur consacre une nouvelle relation triangulaire entre une société de portage, une personne, le porté, et des entreprises clientes, qui toutefois tend à se différencier du travail intérimaire.
→ Relation porté / société de portage
Le porté est rémunéré par cette société et bénéficie, en tant que salarié, notamment de la protection sociale salariale et de l’assurance-chômage, régime beaucoup plus favorable que celui des travailleurs indépendants.
Enfin, la loi fait référence à la garantie des droits à la clientèle des « portés » sans pour autant en fixer les modalités.
A noter qu’avant la promulgation de la loi du 25 juin 2008, la Cour de cassation avait déjà reconnu l’existence d’un contrat de travail entre un consultant et une société de portage dès lors qu’un faisceau d’indices faisait apparaître un lien de subordination entre les parties (Cass soc, 16 décembre 2009, n° 08-17852, Assédic du Pas de Calais c/ Beresuck).
Est-ce à dire par exemple, que l’entreprise de portage ne pourrait « dessaisir » une personne portée d’une mission qu’elle aurait négociée avec un client pour la confier à une autre personne portée ? Si tel est le cas, convient-il de prévoir une indemnité (dans l’esprit de ce qui se fait pour les VRP) ? Où ces droits doivent-ils être garantis ?
A lire le texte de la loi, c’est à l’accord de branche à venir de déterminer les modalités de cette garantie. Selon l’accord du 24 juin 2010, une telle situation ne serait pas envisageable. En effet, celui-ci stipule que le client doit être « apporté » par le salarié porté. Entreprises clientes et société de portage ne sont pas supposées négocier une prestation, ces négociations devant être menées par le salarié. Cependant, il faut reconnaître que la réponse n’est pas expressément apportée par ce texte.
Une autre question se pose. La société de portage salarial a-t-elle l’obligation de fournir du travail au salarié porté et/ou de le rémunérer pendant les périodes « d’inter-mission » ?
Dans un arrêt rendu le 17 février 2010, la Cour de cassation avait répondu de manière positive à cette interrogation au motif que l’employeur a l’obligation de fournir du travail au salarié (n° 08-45298, Sousa Pina C/ Sté AVS Concept).
A la lecture de l’accord du 24 juin 2010, une autre réponse pourrait être donnée. Ce texte stipule que le client doit avoir été apporté par le salarié, ce qui interdirait à la société de portage de se comporter en entreprise de travail temporaire et d’affecter le salarié porté à des missions qu’elle aura directement initiées et négociées. En revanche, il serait tout à fait envisageable que même en l’absence de mission, la société de portage salarial soit dans l’obligation de rémunérer le salarié porté. Mais là encore, l’accord du 24 juin 2010 n’offre aucune réponse explicite.
→ Relation porté / entreprise cliente
C’est précisément à ce niveau que la spécificité du portage salarial se dessine.
En effet, alors que dans les autres cas de prêt de main d’œuvre, que ce soit à titre gratuit ou lucratif, c’est la société de prêt qui fournit le travail au salarié, dans le cas du portage salarial, c’est la personne portée qui prospecte les entreprises potentiellement clientes et qui négocie les contours et le coût de sa mission.
Cette relation directe, en amont de toute mission, entre le porté et l’entreprise utilisatrice laisse transparaître une certaine incohérence avec le statut salarié du porté.
→ Relation société de portage / entreprise utilisatrice
Ces deux parties sont liées par un contrat de mise à disposition.
L’entreprise utilisatrice est redevable envers la société de portage du paiement de la prestation qui a été négociée par le porté.
En tant qu’employeur, la société de portage est responsable du travail fourni par le porté et donc des éventuels dommages survenus au cours de la mission.
UNE NOUVELLE EXCEPTION AU PRINCIPE D’ILLÉGALITÉ DU PRÊT DE MAIN D’ŒUVRE À TITRE EXCLUSIF ET LUCRATIF
La loi de modernisation du marché du travail ajoute le portage salarial comme exception au principe d’interdiction au prêt de main d’œuvre à titre lucratif prévu à l’article L. 8241-1 du Code du travail.
C’est véritablement en cela que la loi légalise certaines pratiques qui existent depuis des années et étaient pourtant en contradiction avec les prescriptions du Code du travail et notamment en matière de prêt de main d’œuvre.
ORGANISATION JURIDIQUE DU PORTAGE SALARIAL
Selon l’article 8 de la loi de modernisation du marché du travail, un accord national interprofessionnel étendu peut confier, pour une durée limitée à deux ans à compter de la publication de la présente loi, à une branche dont l’activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d’organiser, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial, par accord de branche étendu, le portage salarial.
Ainsi, le régime du portage salarial doit être organisé au niveau d’une branche professionnelle, celle du travail temporaire.
Après le déroulement de négociations longues et difficiles, le Prisme, organisation patronale des entreprises de travail temporaire, et les syndicats de salariés (la CFDT, la CFTC et la CFE-CGC) sont parvenus à un accord signé le 24 juin 2010.
Mais attention, l’entrée en vigueur de cet accord est subordonnée à son extension et à l’adoption des dispositions législatives et réglementaires nécessaires à son application. Ces modalités n’ont pas été prises à la date d’édition de cette fiche, de sorte que l’accord n’est pas applicable à cette date.
Les principales dispositions de cet accord que nous abordons ci-dessous visent le champ d’application du portage salarial, les conditions du recours au portage salarial, les relations entre le travailleur porté et la société de portage, ainsi que les relations entre l’entreprise cliente et la société de portage.
→ Champ d’application
L’activité de portage salarial ne peut être exercée que par des entreprises dédiées exclusivement au portage salarial et répertoriées sous un même code NAF créé spécifiquement.
Sauf à créer une filiale, les entreprises de travail temporaire ne peuvent donc pas exercer, en tant que telles, une activité de portage salarial.
Les prestations de services à la personne sont exclues et ne peuvent être effectuées en portage salarial.
Dans l’accord du 24 juin 2010, les parties ont rappelé que « en tout état de cause, la situation de portage salarial est caractérisée par le fait que la démarche de portage salarial est à la seule initiative de la personne portée.
La personne portée prospecte ses clients, négocie le prix de la prestation et met directement une entreprise cliente en relation avec l’entreprise de portage salarial.
En conséquence, dès lors qu’il est établi que le salarié n’a pas été apporteur de la prestation faisant l’objet du contrat de travail en portage salarial et que l’entreprise de portage salarial a effectué en réalité une mise à disposition auprès de l’entreprise cliente qu’elle aura elle-même prospectée, le contrat de travail en portage salarial pourra être requalifié en contrat à durée indéterminée. La relation de portage salarial se distingue du travail temporaire, les agences d’emploi étant à l’origine de la fourniture de la mission au salarié intérimaire »
→ Conditions du recours au portage salarial
L’entreprise cliente ne peut recourir au portage salarial que :
- pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente ;
- pour une tâche ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne.On voit immédiatement les risques qu’une telle formulation de ces deux conditions engendre.
Au titre des conditions du recours au portage salarial, il convient d’ajouter l’obligation pour le salarié d’avoir été apporteur de la prestation. Curieusement, l’accord ne prévoit aucun écrit entre le client et le salarié porté. Seul un contrat doit être passé entre la société de portage et l’entreprise cliente, alors que le prix et les conditions de réalisation de la mission doivent avoir été déterminés par le salarié lui-même.
→ Organisation de la relation de portage salarial
La relation de portage salarial est organisée autour de deux contrats :
- un contrat de travail liant le salarié porté et l’entreprise de portage salarial ;
- un contrat de prestation de service de portage salarial, de nature commerciale, liant l’entreprise cliente et l’entreprise de portage salarial. L’entreprise de portage salarial est tenue d’établir un contrat de prestation de service avec chaque client du salarié porté, pour la durée de la prestation à réaliser.
L’entreprise cliente négocie avec le salarié porté les conditions de réalisation et le prix de la prestation et conclut un contrat de prestation de service avec l’entreprise de portage salarial qu’aura choisie le salarié porté.
Pour la détermination de l’effectif du client, les salariés portés présents dans ses locaux et qui y travaillent depuis au moins un an sont pris en compte à proportion de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents.
→ Contrat de travail du salarié porté
Il peut s’agir d’un contrat à durée indéterminée ou d’un contrat à durée déterminée.
Le contrat à durée déterminée de portage salarial est conclu pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire en vue de la réalisation d’une prestation dans une entreprise cliente. Lorsqu’il comporte un terme précis, le contrat de travail à durée déterminée de portage salarial ne peut excéder 18 mois, renouvellement inclus.
Pour des prestations de portage salarial dont la durée prévisible est supérieure à 18 mois et inférieure ou égale à 3 ans, les parties, c’est-à-dire le porté et la société de portage, peuvent recourir au CDD à objet défini en vertu de par l’article 6 de la loi du 25 juin 2008.
Mais la rupture du contrat de prestation de service n’est pas un motif de rupture du contrat de travail à durée déterminée, sauf lorsque cette rupture est directement liée à une faute grave ou lourde du salarié porté.
A ce stade, notamment, on se rend bien compte que la loi doit évoluer. En effet, si la tâche constituée par la réalisation d’une prestation dans une entreprise cliente est précise et temporaire, elle doit l’être également pour l’entreprise de portage puisque le CDD n’a « ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise » (article L.1242-1 du code du travail). Or, pour l’entreprise de portage, cela constitue justement son activité unique (cf ci-dessus).
C’est bien pourquoi, l’accord du 24 juin 2010 prévoit que « le CDD de portage salarial est conclu pour un motif de « réalisation d’une prestation de portage salarial » et comportera une justification de recours en référence à la réalisation de la prestation dans l’entreprise cliente qui a recours au portage… ». Toutefois, cet accord ne saurait suffire en soi et une modification législative est nécessaire.
La durée du travail du salarié porté est déterminée après un échange d’information entre l’entreprise cliente et la société de portage. L’accord prévoit que des conventions de forfait en heures ou en jours peuvent être conclues avec le salarié porté.
Les dispositions relatives à l’obligation de mentionner dans le contrat de travail la durée du travail d’un salarié à temps partiel s’applique au portage salarial sauf si la loi en dispose autrement (Cass soc, 17 février 2010, n°08-40671, Lorenzo c/ Sté AVS Concept).
Le salarié porté a le statut de cadre.
→ Rémunération du salarié porté
La société de portage salariale facture l’entreprise cliente. Elle rémunère également le salarié porté. Le montant de cette rémunération est au moins égale à 2.900 euros bruts mensuels pour un emploi à plein temps
A cette rémunération s’ajoute une indemnité d’apport d’affaires de 5 % incluant notamment les temps de préparation et de prospection.
Afin de permettre au salarié porté de prospecter de nouveaux clients tout en continuant à être lié par un contrat de travail, l’indemnité d’apport d’affaires peut être, en accord avec le salarié porté, convertie en temps, prolongeant le contrat à due concurrence du montant de cette indemnité.