La sous-location est le contrat par lequel un locataire principal met à disposition d’un tiers tout ou partie des locaux loués en contrepartie d’un loyer. Elle se distingue de la location-gérance qui correspond à la location du fonds de commerce. Elle se différencie aussi de la domiciliation, laquelle peut correspondre à un tiers, une adresse mais peut aussi consister en l’installation d’une tierce personne dans les locaux loués. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation précise, par un arrêt du 10 avril 2002, que l’autorisation de domicilier des sociétés dans les locaux ne vaut pas autorisation de sous-louer.
Pour que la sous-location soit régulière, le preneur d’un bail commercial qui souhaite sous-louer doit respecter certaines conditions (1), sous peine de sanctions aux effets importants (2).
I. Conditions de régularité de la sous location des locaux commerciaux
Au regard de l’article L. 145-31 du code de commerce, « Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite ». Dès lors, pour que la sous-location soit régulière, elle doit remplir deux conditions cumulatives.
A/ La sous-location des locaux commerciaux doit avoir été autorisée par le bailleur
L’autorisation de sous-louer est le plus souvent insérée dans le bail. Toutefois, le bailleur peut la donner après la conclusion du bail. L’autorisation peut être accordée par écrit ou oralement. Cependant, dans un souci de preuve, il est conseillé de demander au bailleur d’autoriser la sous-location par écrit.
Si le bail est renouvelé, la clause autorisant la sous-location doit être insérée au nouveau bail. En revanche, s’il s’agit d’une reconduction tacite, le bail se poursuit aux mêmes conditions.
Le bailleur peut donner son autorisation pour toute sous-location ou pour une sous-location déterminée. Il peut aussi l’autoriser pour des activités précises.
Enfin, la jurisprudence a admis que la sous-location puisse être acceptée de façon tacite (Cass. Ch. com. 4 mai 2011, n° 09-72.550).
B/ Le bailleur doit avoir été invité à concourir à l’acte
L’article L. 145-31 du code de commerce énonce qu’« en cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte ». L’objectif d’une telle obligation est de permettre au bailleur de connaître les conditions du sous-bail (loyer, activités exercées, durée du bail…) et d’en vérifier la conformité au bail principal.
C’est pourquoi, le bailleur doit être appelé à concourir à la sous-location, et ce, même s’il l’a autorisée. Il en est de même pour les renouvellements.
Le locataire principal informe le bailleur de ce qu’il a l’intention de sous-louer par acte d’huissier ou par lettre recommandée avec avis de réception. Selon l’article L. 145-31 du code de commerce, « dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte ».
Il faut préciser que l’article énonce que le bailleur doit être appelé à concourir. Cela signifie qu’il n’est pas nécessaire qu’il vienne lors de la signature de l’acte ou qu’il donne son accord.
Les dispositions de l’article L. 145-31 du code de commerce n’étant pas d’ordre public, le bailleur et le locataire peuvent décider contractuellement d’alourdir ou d’alléger la procédure.
II. Sanctions d’une sous-location irrégulière
Si la sous location est interdite ou que le bailleur n’a pas été appelé à concourir à l’acte, des sanctions sont applicables.
Le bailleur peut demander la résiliation judiciaire du bail. Il peut également refuser le renouvellement du bail. La Cour de cassation (Cass. Civ. 3e, 13 mars 1991) a ainsi considéré que consentir une sous-location sans autorisation du bailleur ou sans l’avoir appelé à concourir est un motif grave et légitime permettant au bailleur de refuser le renouvellement du bail.
Le sous-locataire ne pourra pas demander le renouvellement de son sous-bail au bailleur. Le sous-locataire est alors sans droit ni titre. Il peut faire valoir son droit au renouvellement si le bailleur l’a agréé et si les locaux ne sont pas indivisibles.