Les articles 60 à 89 de la loi portant réforme des retraites (loi du 9 novembre 2010 n° 2010-1330 JO du 10 novembre) modifient certains articles du Code du travail et du Code de la sécurité sociale.
En outre, ils modifient des dispositions du Code rural et prévoient une réforme des services de santé au travail. Ces thèmes ne sont pas abordés dans cette fiche.
Thèmes abordés :
– L’identification de la pénibilité ;
– La prévention de la pénibilité ;
– La prise en compte de la pénibilité ;
– La sanction de la pénibilité.
L’IDENTIFICATION DE LA PÉNIBILITÉ
La loi sur la réforme des retraites s’intéresse tout d’abord à l’identification de la pénibilité, au travers du dossier médical en santé au travail et d’une fiche individuelle. Un observatoire de la pénibilité est également créé.
Le dossier médical en santé au travail
- Contenu
L’article 60 insère un nouvel article L. 4624-2 dans le Code du travail. Intégré dans la partie du code intitulée « Santé et sécurité au travail », il prévoit la création d’un dossier médical en santé au travail. Il ajoute des prérogatives au médecin du travail et au médecin inspecteur du travail.
Ce dossier médical en santé au travail a pour objet de retracer, dans le respect du secret médical, les informations relatives à :
– l’état de santé du travailleur ;
– les expositions auxquelles il a été soumis ;
– ainsi que les avis et les propositions du médecin du travail, notamment celles formulées en application de l’article L. 4624-1 du Code du travail.
Cette disposition s’applique aux expositions intervenues entre une date précisée par décret et, au plus tard, le 1er janvier 2012.
- Communication
Ce dossier médical en santé au travail peut être communiqué à un autre médecin, mais uniquement à la demande de l’intéressé. Il peut également être transmis au médecin inspecteur du travail, en cas de risque pour la santé publique ou à la demande de l’intéressé.
De plus, dans le cadre de la « continuité de la prise en charge » de l’intéressé, le dossier médical en santé au travail peut être communiqué à un autre médecin du travail, sauf en cas de refus du salarié.
Enfin, en cas de décès du salarié, toute personne autorisée par les articles L. 1110-4 et L. 1111-7 du Code de la santé publique peut demander communication de ce document. Sont ici visés les ayants droit de l’intéressé.
- Difficultés
Ce dossier médical en santé soulève plusieurs séries d’interrogations.
Il peut, tout d’abord, être difficilement conciliable avec l’obligation de sécurité de résultat dont l’employeur est tenu. À aucun moment la loi ne prévoit la possibilité pour l’employeur de prendre connaissance des mentions du dossier médical en santé au travail, ni des risques pour la santé des travailleurs qui peuvent figurer dans ce document en vertu du secret médical.
Selon les articles L. 8123-1 et suivants, R. 8123-1 et suivants et D. 8123-1 et suivants, le médecin inspecteur du travail veille à la prévention des risques avec les inspecteurs du travail. On peut donc imaginer qu’un inspecteur du travail dresse un procès verbal à l’encontre de l’employeur (C. trav. art L. 8113-7) pour risque à la santé publique alors même que ce dernier peut ne pas avoir eu connaissance du risque, figurant dans le dossier médical en santé au travail protégé par le secret médical.
Enfin, la finalité de ce document n’est pas précisée dans la loi. Il devrait toutefois servir lorsque la pension de retraite sera liquidée avant que l’assuré n’ait tous ses trimestres, en raison de la « pénibilité » de sa carrière. Ainsi, pour que la retraite soit calculée au taux plein, une commission interdisciplinaire sera chargée de « valider les modes de preuve apportés par l’assuré » (art. 79 de la loi ; CSS. art. L. 351-1-4). Le dossier médical de santé au travail pourrait constituer une preuve mais il est permis de douter du respect du principe du contradictoire devant la commission.
La fiche individuelle
- Une définition légale de la pénibilité ?
L’article 60 ajoute un article L. 4121-3-1 dans le Code du travail. Il vise les travailleurs exposés à « un ou plusieurs facteurs de risques professionnels, déterminés par décret, liés à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables identifiables et irréversibles sur la santé ».Il pourrait s’agir de la définition légale de la « pénibilité ».
A noter : la nouvelle « définition » légale de la pénibilité si elle se rapproche de celle avancée par les partenaires sociaux lors des négociations sur la pénibilité ayant échoué en juillet 2008, ne reprend pas en revanche les « sollicitations….psychiques… »1.
Le critère des contraintes physiques marquées fait référence par exemple au port de charges lourdes ou aux travaux répétitifs.
Celui de l’environnement physique agressif concerne notamment l’utilisation de matières dangereuses, de niveaux sonores ou vibrations subis par les salariés c’est-à-dire, plus généralement, tous les métiers dangereux2.
Quant aux rythmes de travail, on pense bien évidement au travail de nuit, aux 3-8, 2-8 et, pourquoi pas, au travail dominical3.
Le décret devrait définir plus précisément les facteurs de risques professionnels.
- Contenu de la fiche individuelleDésormais, le Code du travail prévoit que l’employeur doit consigner dans une fiche, selon des modalités déterminées par décret :
– les conditions de pénibilité auxquelles un travailleur est exposé ;
– la période au cours de laquelle cette exposition est survenue ;
– ainsi que les mesures de prévention mises en œuvre par l’employeur pour faire disparaître ou réduire ces facteurs durant cette période.Cette fiche est établie en cohérence avec l’évaluation des risques par l’employeur prévue à l’article L. 4121-3 et rappelle document unique.Le document unique a une dimension collective. La nouvelle fiche de l’article L. 4121-3-1 est la déclinaison individuelle du document unique. Il est intéressant de noter qu’elle complète le dossier médical en santé du travailleur. Cette fiche doit préciser, de manière apparente et claire, le droit pour tout salarié de demander la rectification des informations qu’elle contient.Le modèle de cette fiche sera fixé par arrêté du ministre chargé du travail, après avis du Conseil d’orientation sur les conditions de travail.
- Communication de la fiche individuelle
Elle doit être communiquée par l’employeur au service de santé au travail qui la transmet au médecin du travail (art. L. 4121-3-1 du Code du travail).
Une copie de cette fiche est remise au travailleur à son départ de l’établissement, en cas d’arrêt de travail, excédant une durée fixée par décret ou de déclaration de maladie professionnelle. Les informations qui y sont contenues sont confidentielles et ne peuvent pas être communiquées à un autre employeur auprès duquel le travailleur sollicite un emploi, ce afin de respecter le principe de non discrimination à l’embauche.
Enfin, en cas de décès du travailleur, ses ayants droit peuvent en obtenir une copie.
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L’observatoire de la pénibilité
L’article 78 prévoit que le Conseil d’orientation sur les conditions de travail (COCT) placé auprès du ministre chargé du travail, participe à l’élaboration de la politique nationale en matière de protection et de promotion de la santé et de la sécurité au travail, ainsi que d’amélioration des conditions de travail.
Il comprend un comité permanent, une commission générale et des commissions spécialisées. Ce dernier est assisté d’un observatoire de la pénibilité, chargé d’apprécier la nature des activités pénibles dans le secteur public et dans le secteur privé et « en particulier celles ayant une incidence sur l’espérance de vie ». Il propose au comité permanent toute mesure de nature à améliorer les conditions de travail des salariés exposés à ces activités.
LA PRÉVENTION DE LA PÉNIBILITÉ
Au niveau de la branche
- L’allégement et la compensation de la charge de travail
L’article 86, I, de la loi prévoit qu’à titre expérimental et jusqu’au 31 décembre 2013, « un accord collectif de branche peut créer un dispositif d’allègement ou de compensation de la charge de travail des salariés occupés à des travaux pénibles ».
Les salariés vont pouvoir bénéficier de ce dispositif d’allègement ou de compensation de la charge de travail :
– s’ils ont été exposés pendant une durée minimale, définie par l’accord, à l’un des facteurs de pénibilité définis à l’article L. 4121-3-1 du Code du travail ;
– s’ils ont cumulé pendant une durée définie par l’accord de branche, deux de ces facteurs, c’est-à-dire ceux qui seront définis par décret ;
– en revanche, ils ne doivent pas remplir les conditions pour liquider leur retraite à taux plein.
L’article 86 indique que l’allègement de la charge de travail peut prendre la forme :
– d’un passage à temps partiel pour toute la durée restant à courir jusqu’à ce que le salarié puisse faire valoir ses droits à retraite ; durée pendant laquelle le salarié va bénéficier d’une indemnité complémentaire fixée par l’accord collectif ;
– de l’exercice d’une mission de tutorat au sein de l’entreprise du salarié, mission au titre de laquelle le salarié bénéficie d’une indemnité complémentaire fixée par l’accord ;
– du versement d’une prime ;
– de l’attribution de journées supplémentaires de repos ou de congés.
A noter que précise désormais que « nonobstant les stipulations de la convention ou de l’accord collectif, tout salarié peut, sur sa demande et en accord avec son employeur, utiliser les droits affectés sur le compte épargne-temps pour compléter sa rémunération ou pour cesser, de manière progressive, son activité » (art. 76 de la loi).
- Financement du dispositif
Le financement de ce dispositif sera dévolu à un fonds dédié à la prise en charge des dispositifs d’allègement ou de compensation de la pénibilité. C’est l’accord de branche qui définit les conditions dans lesquelles il est créé, au sein de la branche concernée.
Des exonérations de la contribution à ce fonds doivent être prévues par l’accord, dans des conditions définies par un décret en Conseil d’État, pour les entreprises de la branche couvertes par un accord d’entreprise (et pas de branche) prévu à l’article 86, I. Il s’agit des entreprises couvertes par un accord collectif créant un dispositif d’allègement ou de compensation de la charge de travail pour les salariés ayant des travaux pénibles.
- Élargissement du dispositif
L’accord doit prévoir également les conditions d’application du dispositif d’allègement ou de compensation de la charge de travail des salariés temporaires occupés à des travaux pénibles (art. 86, I, de la loi).
- Le fonds de soutien relatif à la pénibilité
L’article 86, II, prévoit qu’il est créé jusqu’au 31 décembre 2013 auprès de la Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés un fonds de soutien relatif à la pénibilité. Celui-ci est destiné à contribuer aux actions mises en œuvre par les entreprises couvertes par l’accord collectif de branche prévu au I.
Au niveau de l’entreprise
- L’employeur
L’article 61 modifie l’article L. 4121-1 du Code du travail. Il dispose désormais que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures concernent 1) Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ».
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Les IRP
L’article 62 (modifiant l’article L. 4612-2 du Code du travail) prévoit que le CHSCT procède à l’analyse des risques professionnels auxquels peuvent être exposés les travailleurs de l’établissement ainsi qu’à l’analyse des conditions de travail. Il procède également à l’analyse de l’exposition des salariés à des facteurs de pénibilité ».
De plus, en vertu de l’article L. 138-31 du Code de la sécurité sociale, le CE ou, à défaut les DP, doivent donner leur avis lorsque l’employeur entend élaborer un plan d’action relatif à la prévention de la pénibilité (cf. ci-après).
LA PRISE EN COMPTE DE LA PÉNIBILITÉ
La prise en compte de la pénibilité passe par des possibilités d’abaissement de l’âge de départ à la retraite, sous conditions.
Abaissement de l’âge de départ à la retraite (art.79)
- 1) 1er cas d’abaissement d’âge de départ à la retraite
La condition d’âge est « abaissée, dans des conditions fixées par décret, pour les salariés qui justifient d’une incapacité permanente au sens de l’article L. 434-2 au moins égale à un taux déterminé par décret, lorsque cette incapacité est reconnue au titre d’une maladie professionnelle mentionnée à l’article L. 461-1 ou au titre d’un accident de travail mentionné à l’article L. 411-1 et ayant entraîné des lésions identiques à celles indemnisées au titre d’une maladie professionnelle » (CSS, art. L. 351-4-2, I).Les salariés ayant un taux d’IPP au moins égal à un taux fixé par décret (20% selon le dossier de presse du 16 juin 2010) pourront demander la liquidation de leur pension de retraite avant l’âge de 62 ans. Celle-ci est « calculée au taux plein même si l’assuré ne justifie pas de la durée requise d’assurance ou de périodes équivalentes dans le régime général et un ou plusieurs autres régimes obligatoires ».
- 2) 2ème cas d’abaissement d’âge de départ à la retraiteEn outre, l’âge de départ à la retraite abaissé peut être étendu à l’assuré ayant un taux d’incapacité permanente inférieur à celui fixé par décret. Pour cela, plusieurs conditions cumulatives doivent être respectées (CSS, art. L. 351-4-2, III) :
– le taux d’incapacité permanente doit être au moins égal à un taux déterminé par décret ;
– l’assuré doit avoir été exposé, pendant un nombre d’années déterminé par décret, à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels liés à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables identifiables et irréversibles sur la santé. Ces facteurs seront également déterminés par décret ;
– il doit pouvoir être établi que l’incapacité permanente dont est atteint l’assuré est directement liée à l’exposition à ces facteurs de risques professionnels. Le lien de causalité doit être démontré;
– une commission pluridisciplinaire, dont l’avis s’impose à l’organisme débiteur de la pension de retraite est chargée de valider les modes de preuve apportés par l’assuré. Elle est en outre et surtout chargée d’apprécier l’effectivité du lien entre l’incapacité permanente et l’exposition aux facteurs de risques professionnels.
Financement du dispositif
L’article 81 prévoit que le dispositif de l’abaissement de l’âge de départ à la retraite pour les travailleurs justifiant d’une carrière pénible est financé par une contribution de la branche AT-MP (CSS. art. L. 241-3). Le montant de cette contribution est fixé chaque année par la loi de financement de la sécurité sociale.
Élargissement du dispositif
La possibilité d’abaissement de l’âge de départ à la retraite dans le cadre de l’article L. 351-1-4 du CSS pourrait être adaptée aux travailleurs non salariés non agricoles. L’article 82 de la loi prévoit que le Gouvernement présente au Parlement, avant le 30 juin 2011, un rapport sur les modalités selon lesquelles ce dispositif peut être adapté aux travailleurs non salariés non agricoles.
LA SANCTION DE LA PÉNIBILITÉ
L’article 77 créée à une pénalité pénibilité (art. L. 138-29 et suivants du CSS, dans le chapitre VIII ter du code, à côté de la pénalité seniors (CSS. art. L. 138-24 et suiv.). Elle est applicable à compter du 1er janvier 2012 (art. 77, III).
Les entreprises concernées
Toutes les entreprises ne sont pas concernées par la pénalité pénibilité.
- La nature de l’activité
Les entreprises susceptibles d’être concernées par la pénalité sont celles employant une proportion minimale (fixée par décret) de salariés exposés aux facteurs de risques professionnels mentionnés à l’article L. 4121-3-1 du Code du travail (Cf. plus haut).
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Le type d’entreprise
Outre les entreprises privées, sont également concernés par la pénalité les établissements publics mentionnés aux articles L. 2211-1 et L. 2233-1 du Code du travail.
Il s’agit :
– des établissements publics à caractère industriel et commercial ;
– des établissements publics à caractère administratif lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé ;
– des entreprises privées lorsque certaines catégories de personnel son régies par le même statut particulier que celles d’entreprises ou d’établissements publics.
- L’effectif
L’entreprise doit employer au moins 50 salariés ou appartenir à un groupe au sens de l’article L. 2331-1 du Code du travail, dont l’effectif comprend au moins 50 salariés (L. 138-29 du CSS)4. Aucune règle n’est, à ce jour, prévue sur le modalités et la période de référence pour le calcul des effectifs.
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La condition matérielle : l’existence d’un accord ou d’un plan relatif à la prévention de la pénibilité
La pénalité est à la charge de l’employeur lorsque les entreprises visées ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d’action relatif à la prévention de la pénibilité. Si un tel accord ou plan existe, la pénalité n’est pas due.
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La condition formelle : le contenu de l’accord relatif à la prévention de la pénibilité
L’accord d’entreprise ou de groupe portant sur la prévention de la pénibilité est conclu pour une durée maximale de 3 ans.
Il précise qu’une liste de thèmes obligatoires devant figurer dans ces accords est fixée par décret.
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Hiérarchie ou choix entre l’accord collectif et le plan d’action ?
La question est de savoir si l’élaboration du plan est subordonnée à l’échec de négociations préalables ?
Le texte n’instaure aucune contrainte sur l’entreprise en matière de négociation collective, puisque l’entreprise peut directement passer par un plan d’action unilatéral.
Attention, il apparaît que la couverture doit exister au niveau de l’entreprise ou du groupe. Elle ne peut venir de la branche que pour les entreprises (ou appartenant à un groupe) dont l’effectif va de 50 à moins de 300 (cf. ci-après page 19).
Le montant de la pénalité
L’article L. 138-29 du Code de la sécurité sociale dispose que le montant de la pénalité est fixé à 1 % au maximum des rémunérations ou gains (au sens du premier alinéa de l’article L. 242-1 du CSS) :
- versés aux travailleurs salariés et assimilés concernés ;
- au cours des périodes au titre desquelles l’entreprise n’est pas couverte par un accord ou un plan relatif à la prévention de la pénibilité.
Ainsi, la pénalité pénibilité est calculée sur les rémunérations et gains versés aux travailleurs salariés et assimilés concernés, c’est-à-dire uniquement ceux qui ont des emplois « pénibles » au sens du Code du travail.
La difficulté est de déterminer quels sont les salariés concernés (en plus de savoir quelles sont les entreprises susceptibles de verser la pénalité). La fiche individuelle (L. 4121-3-1) pourrait permettre de déterminer les salariés visés (même si les informations qu’elle contient sont confidentielles). Ainsi, dès lors que l’employeur aurait établi une fiche individuelle pour un salarié, celui-ci serait « concerné » au sens de l’article L. 138-29 du Code de la sécurité sociale.
Le montant de la pénalité est fixé par l’autorité administrative, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État, en fonction des efforts constatés dans l’entreprise en matière de prévention de la pénibilité.
Les exonérations
- Le plan d’action
L’article L. 138-21 prévoit que les entreprises ne sont pas soumises à la pénalité lorsque, en l’absence d’accord d’entreprise ou de groupe, elles ont élaboré un plan d’action établi au niveau de l’entreprise ou du groupe relatif à la prévention de la pénibilité. En outre, ce plan doit être élaboré après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
La durée maximale de ce plan d’action est de 3 ans.
Enfin, il fait l’objet d’un dépôt auprès de l’autorité administrative.
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L’existence d’un accord de branche
Par ailleurs, les entreprises dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et est inférieur à 300 salariés, ou appartenant à un groupe dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et est inférieur à 300 salariés ne sont pas soumises à la pénalité lorsqu’elles sont couvertes par un accord de branche étendu, dont le contenu est conforme à l’article L. 138-30 du Code de la sécurité sociale.
Le contrôle
Ce sont les organismes de recouvrement compétents et les juridictions en cas de contentieux. Les URSSAF seront donc chargées d’un double contrôle :
- un contrôle formel c’est-à-dire concernant l’existence ou non d’un accord ou d’un plan relatif à la pénibilité ;
- un contrôle matériel sur le contenu de cet accord ou de ce plan et sur la conformité avec les thèmes obligatoires (CSS. art. L. 138-30).
Le non-respect ou la non mise en œuvre par l’employeur des dispositions de l’accord collectif ou du plan d’action relatif à la prévention de la pénalité ne devraient pas pouvoir être sanctionnées par les URSSAF.
Le produit de la pénalité sera affecté aux ressources de la branche AT-MP (art. 77, II).
2. Pour les déterminer, les enquêtes « Santé au travail » (Pénibilité et risques physiques) permettent d’apporter des éléments de réponse. V. http://www.travail-solidarite.gouv.fr.
3. V. Rapport d’information sur la réforme des retraites, P. Méhaignerie, p. 37.
4. Pour mémoire, la notion de groupe est celle retenue pour la mise en place du comité de groupe qui elle-même renvoie aux articles L. 233-1, L. 233-3, I et II, et L. 233-16 du Code de commerce.