C'est pour combattre toute discrimination potentielle que le principe de non-discrimination, affirmé par la Constitution et la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, régit ainsi l’ensemble des relations de travail, notamment lors de l’embauche, de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.
La loi du 27 mai 2008 prohibe toute discrimination directe ou indirecte, dont elle donne une définition : « constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aurait été dans une situation comparable ».
De même, « constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés1».
Le Code pénal intervient également ici : une discrimination commise à l’égard d’une personne physique ou morale est ainsi punie de ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende2.
1. Personnes protégées
Tout salarié, tout candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise est protégé contre les discriminations au travail.
Les salariés témoins ou ayant relaté de bonne foi, soit à leur employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives, des agissements discriminatoires dont ils auraient eu connaissance dans l’exercice de leur fonction, ne peuvent pas non plus être sanctionnés, licenciés ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire.
2. Motifs de discrimination interdits
Opérer une distinction entre les salariés sur des motifs autres que les nécessités de l’emploi ou les qualités professionnelles du salarié constitue une discrimination prohibée par la loi. Sont particulièrement visées les discriminations fondées sur : l’origine, le sexe, les mœurs, l’orientation sexuelle, l’âge, la situation de famille ou la grossesse, l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, les convictions religieuses, l’apparence physique, le patronyme, l’état de santé ou le handicap3.
De même, l’exercice normal du droit de grève ne saurait donner lieu, de la part de l’employeur, à des sanctions ou à des mesures discriminatoires en matière de rémunérations et d’avantages sociaux4.
Par ailleurs, le Code du travail pose clairement le principe de l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes5. (Voir également la fiche pratique sur légalité professionnelle hommes - femmes).
Les femmes enceintes font l’objet d’une protection particulière : l’employeur ne peut refuser d’embaucher ou licencier en raison d'un état de grossesse6.
Aucun de ces motifs ne peut donc être invoqué pour :
- écarter une personne d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise ;
- sanctionner, licencier ou décider d’une mesure discriminatoire (directe ou indirecte) à l’encontre d’un salarié, notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat. La rémunération s’entend du salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et de tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.
Est ainsi discriminatoire le fait pour l’employeur d’exclure du bénéfice de l’augmentation générale de salaire les seuls salariés ayant été en arrêt maladie plus de 20 jours (Cass. Soc. 7 févr. 2006 n° 04-45.733), de licencier une salariée dont l’emploi est supprimé en raison du seul fait qu’il est spécifiquement féminin (Cass. Soc. 9 juin 1998, n° 96-40.390), de sanctionner uniquement les délégués syndicaux ayant organisés une grève et pas les autres organisateurs (Cass. Crim. 27 nov. 1973, n° 73-90.495), …
3. Assimilation de l’injonction de discriminer à une discrimination
La loi du 27 mai 20087 pose l’interdiction d’enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination et assimile l’injonction de discriminer à une discrimination effective. Le texte instaure, par ailleurs, une protection contre les mesures de rétorsion qui peuvent faire suite à la révélation de faits discriminatoires ou aux témoignages tendant à étayer les dires d’une personne estimant avoir subi une discrimination.
La législation sur la lutte contre les discriminations est explicitement étendue aux personnes publiques et à celles exerçant une activité professionnelle indépendante.
4. Protection contre les discriminations dans le cadre d’une procédure de recrutement : contenu de l’offre d’emploi et CV anonyme.
Le principe de non-discrimination s’applique dès la procédure de recrutement que celle-ci soit effectuée directement par l’employeur ou par l’intermédiaire d’un cabinet de recrutement.
Par conséquent, l’offre d’emploi ne doit pas mentionner de limite d’âge supérieure, sauf si elle est imposée par les textes législatifs ou réglementaires. Elle ne doit pas contenir de mentions discriminatoires8, ni d’allégations fausses ou susceptibles d’induire en erreur et portant en particulier sur un ou plusieurs des éléments suivants : l’existence, le caractère effectivement disponible, l’origine, la nature et la description de l’emploi ou du travail à domicile offert, la rémunération et les avantages annexes proposés ainsi que le lieu de travail9.
En outre, l’article L. 1221-7 du nouveau Code du travail dispose que « dans les entreprises de cinquante salariés et plus, les informations communiquées par écrit par le candidat à l’emploi doivent être examinées dans des conditions préservant son anonymat ». L’objectif de cette disposition était de mettre en place la pratique du CV anonyme, c’est-à-dire ne faire figurer ni photo, ni âge, ni sexe, ni nationalité, ni adresse et ainsi s’assurer que les employeurs se fonderont uniquement sur les compétences du candidat.
Toutefois, le décret d’application n’ayant jamais été promulgué, cette disposition n’est toujours pas entrée en vigueur.
5. Différences de traitement autorisées
5. 1 L’âge
Certaines différences de traitement fondées sur l’âge sont autorisées lorsqu’elles « sont objectivement et raisonnablement justifiées […] par un objectif légitime », comme « le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés »10. C’est le cas, par exemple, de :
- l’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;
- la fixation d’un âge maximum pour le recrutement dans le cadre de certains contrats de travail réservés aux jeunes. La liste des travaux interdits aux salariés de moins de 18 ans, en raison du danger qu’ils présentent, est ainsi inscrite dans le Code du travail aux articles D. 4153-20 et suivants11.
D’autres travaux sont règlementés en raison de leur pénibilité (port de charges, emploi aux étalages extérieurs…).
5.2 L’état de santé ou le handicap
Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap du salarié ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées12.
Par ailleurs, afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, les employeurs doivent prendre, en fonction des besoins dans une situation concrète, les « mesures appropriées » pour permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée, sous réserve que les charges consécutives à la mise en œuvre de ces mesures ne soient pas disproportionnées, compte tenu des aides qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur. Ces « mesures appropriées », prises au profit des seules personnes handicapées et visant à favoriser l’égalité de traitement, ne constituent pas une discrimination : c’est, au contraire, le refus par l’employeur de les adopter qui serait constitutif d’une telle discrimination.
5.3 Le sexe
En matière d’embauche, lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe détermine l’exercice d’un emploi ou d’une activité professionnelle, l’offre peut être expressément réservée à une femme ou à un homme13.
6. Recours des victimes et témoins de discriminations
6.1. Recours pénal
Les articles 225-1 et suivants du Code pénal sanctionnent de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait d’opérer, lors d’un recrutement ou de l’exécution du contrat de travail, une discrimination fondée sur l’origine, le sexe, la situation de famille, la grossesse, l’apparence physique, le patronyme, l’état de santé, le handicap, les caractéristiques génétiques, les mœurs, l’orientation sexuelle, l’âge, les opinions politiques, les activités syndicales, l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposées, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.
Tant l’employeur personne physique que l’entreprise personne morale encourt ces peines (l’amende encourue par la personne morale est quintuplée).
La personne faisant l’objet d’une discrimination peut déposer plainte auprès du Procureur de la République, du commissariat de police, de la gendarmerie ou du doyen des juges d’instruction du Tribunal de grande instance afin que les agissements dont elle est victime soient pénalement sanctionnés (par le Tribunal correctionnel).
6.2 Recours civil
Les salariés victimes ou témoins de discriminations disposent également d’un recours devant le Conseil de Prud’hommes. L’objectif du recours est de faire annuler la mesure ou la décision fondée sur un motif discriminatoire et demander réparation du préjudice subi.
Dès lors que la mesure annulée est un licenciement, le salarié a droit à être réintégré au sein de son entreprise et l’employeur a l’obligation de lui verser l’ensemble des salaires14. En effet, le salarié est considéré comme n’ayant jamais quitté l’entreprise.
6.3 Les règles relatives à la charge de la preuve
Selon les règles habituellement applicables, il reviendrait au candidat ou au salarié qui se plaint d’une discrimination d’en rapporter la preuve par tous moyens. Toutefois, le Code du travail a, en ce domaine, aménagé les règles de preuve15.
Le salarié estimant être victime d’une discrimination doit rapporter des éléments de fait laissant présumer le comportement discriminatoire de l’employeur. Celui-ci doit alors se défendre en démontrant que son choix est fondé sur des éléments objectifs. Il revient en définitive au juge, à la vue de l’ensemble de ces éléments, de trancher le litige.
Cependant, ces dispositions ne s’appliquent pas devant les juridictions pénales, la procédure pénale, accusatoire, étant régie par le principe de la présomption d’innocence.
6.4 Le régime de prescription
La loi portant réforme de la prescription en matière civile a fixé à 5 ans (au lieu de 30 ans) les délais de prescription des actions en justice en cas de discrimination à l’encontre d’un salarié ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou à une formation. Le délai de prescription court à compter de la révélation de la discrimination.
7. Protection contre le licenciement suite à une action en justice
Le licenciement est nul lorsqu’il est décidé par l’employeur en raison d’une action en justice engagée contre lui par le salarié concerné, une organisation ou une association le représentant. Le salarié bénéficie d’un droit à réintégration et est considéré comme n’ayant jamais cessé d’occuper son emploi.
Le salarié peut refuser de reprendre son emploi : le Conseil de prud’hommes lui accorde une indemnité au moins égale aux salaires des six derniers mois, en plus de l’indemnité de licenciement conventionnelle ou légale.
8. Personnes pouvant intervenir en cas de discrimination
8.1 L’inspecteur du travail
Les inspecteurs du travail peuvent se faire communiquer tout document ou tout élément d’information, quel qu’en soit le support, utile à la constatation de faits susceptibles de permettre d’établir l’existence ou l’absence d’une méconnaissance des articles du Code du travail ou du Code pénal prohibant les discriminations.
8.2 Les organisations syndicales
Les organisations syndicales représentatives au plan national ou dans l’entreprise peuvent exercer en justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un salarié de l’entreprise ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise. Le syndicat doit notifier par écrit à l’intéressé son intention d’exercer l’action en justice. Il peut agir sans le mandat de l’intéressé, sous réserve que celui-ci ne s’y oppose pas dans un délai de 15 jours à compter de la date de la notification.
L’intéressé est libre d’intervenir à l’instance engagée par le syndicat16.
8.3 Les associations de lutte contre les discriminations
Les associations de lutte contre les discriminations régulièrement constituées depuis au moins 5 ans peuvent exercer en justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un salarié de l’entreprise ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise17. Dans le cadre de la lutte contre les discriminations liées au handicap, l’action peut également être intentée, sous les mêmes conditions, par les associations œuvrant dans le domaine du handicap.
L’association doit pouvoir justifier d’un accord écrit de l’intéressé. Celui-ci est libre d’intervenir à l’instance engagée par l’association et d’y mettre un terme à tout moment.
8.4 Les délégués du personnel
Les délégués du personnel disposent d’un droit d’alerte. En cas d’atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles résultant de mesures discriminatoires en matière d’embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement, ils peuvent saisir l’employeur qui doit procéder sans délai à une enquête et mettre fin à cette situation.
Si l’employeur ne réagit pas à cette alerte, le Conseil de prud’hommes, dans sa formation de référé, peut être saisi par le salarié concerné ou, avec son accord, par les délégués du personnel.
8.5 La Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE)
La HALDE, créée par la loi du 30 décembre 200418, et dont les pouvoirs ont été renforcés par la loi du 31 mars 2006 « pour l’égalité des chances »19, est une autorité indépendante compétente pour connaître et lutter contre les discriminations, directes ou indirectes, interdites par la loi ou par une convention internationale à laquelle la France est partie. Elle peut être saisie par toute personne qui s’estime victime de discrimination ou se saisir d’office des cas de discrimination directe ou indirecte dont elle a connaissance, sous réserve que la victime, lorsqu’elle est identifiée, ait été avertie et qu’elle ne s’y soit pas opposée.
Les agents de la HALDE, assermentés et spécialement habilités par le Procureur de la République, peuvent constater par procès-verbal les délits de discrimination, notamment dans le cas où il est fait application des dispositions de l’article 225-3-1 du Code pénal admettant comme mode de preuve de l’existence d’une discrimination la pratique des vérifications à l’improviste (ou « testing »).
La HALDE intervient, notamment, pour aider les victimes à constituer leur dossier. Elle dispose pour cela d’un pouvoir d’investigation permettant de demander des explications, d’auditionner des personnes, de consulter des documents ou même, dans certains cas, de procéder à des vérifications sur place. Ces vérifications doivent en principe avoir lieu avec l’accord des personnes intéressées. Toutefois, en cas d’opposition du responsable des lieux, le président de la HALDE peut saisir le juge des référés d’une demande motivée afin qu’il autorise ces vérifications, qui se déroulent alors sous l’autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées.
La HALDE ne dispose pas d’un pouvoir de jugement : mais, si les faits portés à sa connaissance lui semblent constitutifs d’un crime ou d’un délit, elle en informe le Procureur de la République. Elle peut également être invitée, par les juridictions civiles, pénales ou administratives saisies de faits relatifs à des discriminations, à présenter ses observations, d’office ou à la demande des parties, ou demander à être entendue par ces juridictions, cette audition étant alors de droit.
Avec l’accord des personnes en cause, la HALDE peut désigner un médiateur afin de parvenir à une résolution amiable des différends portés à sa connaissance.
Elle peut également, dans les conditions précisées par l’article D. 1-1 du Code de procédure, proposer à l’auteur des faits constitutifs d’une discrimination prohibée, une transaction consistant notamment dans le versement d’une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 € s’il s’agit d’une personne physique et 15 000 € s’il s’agit d’une personne morale et, s’il y a lieu, dans l’indemnisation de la victime. Si elle est acceptée par l’auteur des faits constitutifs de discrimination, cette transaction devra, pour produire effet, être homologuée par le Procureur de la République.
La personne qui saisit la HALDE doit lui faire connaître par écrit les faits qu’elle estime constitutifs d’une discrimination, directe ou indirecte. La haute autorité enregistre sans délai les réclamations dont elle est saisie et en informe par écrit l’auteur de la saisine. Le cas échéant, elle fait connaître à ce dernier que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou que sa réclamation apparaît manifestement infondée. Dans le cas où elle engage le traitement de la réclamation, la HALDE informe à intervalles réguliers l’auteur de la saisine des démarches accomplies. Elle veille également à l’informer de l’existence de délais de prescription des actions en matière civile ou pénale et des recours contentieux devant la juridiction administrative.
Toute association régulièrement déclarée depuis au moins 5 ans à la date des faits, se proposant par ses statuts de combattre les discriminations ou d’assister les victimes de discrimination, peut également saisir la HALDE, conjointement avec toute personne qui s’estime victime de discrimination et avec son accord.
9. Sanctions prévues pour l’auteur de la discrimination
La personne reconnue coupable de discrimination encourt :
- une sanction disciplinaire s’il s’agit d’un salarié de l’entreprise ;
- des sanctions pénales (3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende) ;
- réparation du préjudice subi.
Les personnes morales peuvent aussi être déclarées responsables pénalement d’actes de discriminations. Les peines encourues sont l’amende et l’interdiction d’activité.
1. Article 1 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. (retour)
2. Art. 225-2 du Code Pénal. (retour)
3. Art. L. 1132-1 à L. 1132-4 et L. 1134-1 du nouveau Code du travail/art. L. 122-45, L. 122-45-3 et L. 122-45-4 de l’ancien Code. (retour)
4. Art. L. 1132-2 du nouveau Code du Travail/ art. L. 122-45 al. 2 de l’ancien Code. (retour)
5. Art. L. 1142-1, L. 1142-2 et L. 1144-1 du nouveau Code du travail/ art. L. 123-1 de l’ancien Code. (retour)
6. Art. L. 1225-1 à L. 1225-3 du nouveau Code du travail/ art. L. 122-25 de l’ancien Code et art. L . 1132-1 du nouveau Code du Travail/ art. L. 122-45 al. 1 de l’ancien Code. (retour)
7. Loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. (retour)
8. Art. L. 5321-2 et L. 5321-3 du nouveau Code du travail/art. L. 310-2 de l’ancien code. (retour)
9. Art. L. 5331-1 à L. 5331-4, L. 5332-1 à L. 5332-4 et R. 5332-1 du nouveau Code du travail/ art. L. 311-4 de l’ancien code. (retour)
10. Loi précitée n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. (retour)
11. Par exemple : conduite d’engins à moteur, utilisation de presses de toute nature, exposition à des produits chimiques, dangereux,… (retour)
12. Art. L. 1132-2 du nouveau Code du Travail/ art. L. 122-45 al. 2 de l’ancien Code. (retour)
13. Art. R. 1142-1 du nouveau Code du travail/ art. R. 123-1 de l’ancien Code (artistes, mannequins et modèles). (retour)
14. Art. L.1235-11 du nouveau Code du Travail/ art. L. 122-14-4 de l’ancien Code. (retour)
15. Art. L. 1132-2 à L. 1132-4 et L. 1134 -1 du nouveau Code du travail/ art. L. 122-45 de l’ancien code 18. (retour)
16. Art. L.1134-2 du nouveau Code du travail/ art. L. 122-45-1 al. 1 de l’ancien Code. (retour)
17. Art. L.1134-2 du nouveau Code du travail/ art. L. 122-45 al. 2 de l’ancien Code. (retour)
18. Loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité. (retour)
19. Loi n°2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances. (retour)
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