Entreprise-et-droit : Qu’est-ce qui a motivé la rédaction de cet ouvrage ?
Dominique Moreno : C’est la grande actualité des deux thèmes que sont l’aménagement commercial et la préemption commerciale. D’ailleurs, au cours de cette année, j’ai fait un tour de France des élus locaux qui témoignent d’un très grand intérêt pour ces questions, en particulier parce qu’ils souhaitent préserver leurs commerces. Dans ce contexte, ils sont donc à la fois heureux d’avoir désormais des outils et inquiets des risques contentieux et budgétaires qui y sont liés.
Ce livre peut ici constituer un document de référence pour les acteurs économiques. Il fournit également des éléments prospectifs : une réforme très importante s’annonce en matière d’aménagement commercial et certaines choses doivent être améliorées sur le droit de préemption.
E&D : Quelles sont les fonctions respectives du droit de l’aménagement commercial et de la préemption commerciale ?
DM : Ces deux mécanismes répondent à des objectifs différents. Le premier détermine où va s’installer au mieux le commerce alors que le second a pour but de le maintenir à tel ou tel endroit.
Plus précisément, l’aménagement commercial régule l’implantation de l’entreprise qui fait du commerce. La question qui se pose alors est celle de la localisation la plus pertinente en termes, par exemple, de développement durable. La préemption commerciale, quant à elle, est un instrument d’intervention publique attribué à la commune par la loi pour préserver les unités commerciales, notamment dans les centres-villes.
E&D : Commençons par l’aménagement commercial qui vient d’être modifié par la loi dite LME1. Pourquoi cette réforme ?
DM : Deux raisons, l’une communautaire, l’autre interne. Au plan communautaire, la directive Services2 de 2006 a interdit de faire subir des tests économiques préalables à l’installation d’une entreprise, ce qui allait à l’encontre des lois Royer-Raffarin , principalement fondées sur des critères économiques et concurrentiels. En fait, le groupe allemand de maxi-discount Aldi avait déposé une plainte devant la Commission européenne, considérant que la législation française était discriminatoire et faisait barrage aux nouveaux entrants sur le territoire français.
Au plan interne, le taux d’autorisation, de l’ordre de 80 %, laissait penser que le dispositif existant ne jouait plus vraiment un rôle de filtre pour garantir l’équilibre entre les différentes formes de commerce.
E&D : Ces problèmes sont-ils réglés aujourd’hui ?
DM : Provisoirement du moins, dès lors que la loi LME réaménage les lois Royer-Raffarin3 pour être en règle avec les exigences européennes. Les autorisations seront délivrées sur des critères d’aménagement, d’urbanisme et de développement durable et non plus sur des critères économiques et concurrentiels.
E&D : Qu’est-ce qui différencie les nouveaux critères des anciens ?
DM : Les critères économiques reposaient principalement sur la densité d’implantation dans un secteur donné, qui ne devait pas être trop élevée. Ce critère était, en pratique, très modulable et contesté : difficile de connaître la densité pertinente, d’où des décisions plutôt au cas par cas.
Les nouveaux critères d’aménagement se réfèrent à l’animation de la vie urbaine, aux transports collectifs, à la qualité architecturale des projets, etc. S’ajoutent des critères d’environnement, par exemple de gestion des déchets. De manière générale, il s’agit d’assurer une bonne insertion dans l’urbanisme.
E&D : Quelles sont les activités qui sont soumises à autorisation d’implantation ?
DM : Il s’agit de toutes les activités de commerce de détail dont la surface de vente dépasse 1000 m². La loi LME a relevé ce seuil, qui était auparavant de 300 m², afin de favoriser la concurrence et de faire baisser les prix.
E&D : Pourquoi une nouvelle réforme est-elle actuellement en cours ?
DM : L’objectif est de favoriser au maximum la liberté d’entreprendre dans la limite de quelques grands principes assurant une concurrence loyale, tels que l’interdiction de l’abus de position dominante. Parallèlement, il apparaît aujourd’hui que l’implantation du commerce s’inscrit dans des problématiques locales et que c’est à ce niveau qu’elle mérite d’être examinée. Enfin, il existe une volonté de se rapprocher plus encore de la vision européenne, en s’inspirant des exemples anglais et allemand.
C’est pourquoi le député M. Jean-Paul Charié a été chargé par le Premier ministre de réfléchir à une réforme radicale entraînant la disparition de toute législation spéciale et de toute autorisation préalable d’implantation. La régulation du commerce résiderait alors uniquement dans les documents d’urbanisme locaux, de préférence intercommunaux.
E&D : A quelle échéance devrait intervenir la réforme ?
DM : Elle devrait être soumise au Parlement début 2009. En prenant en compte le temps d’application, disons qu’à échéance de deux ans le dispositif aura complètement changé. La durée de vie de la loi LME concernant l’aménagement commercial est donc très courte.
E&D : Venons-en maintenant au droit de préemption dévolu aux communes. Quelle en est l’origine ?
DM : La loi de 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises4 a voulu donner cette prérogative aux communes en partant du constat que les centres-villes se vident des commerces de proximité et, notamment, des petits commerces de bouche. Il s’agit donc pour le maire de pouvoir préempter un fonds de commerce lorsqu’il est cédé afin que sa destination commerciale demeure. Voilà la philosophie, l’objectif initial.
E&D : Ce mécanisme est-il un succès ?
DM : Il est trop tôt pour en juger vraiment aujourd’hui. Cette innovation provient d’un très bon sentiment mais se traduit par un système juridique extrêmement lourd. La procédure est émaillée de pièges juridiques et de risques contentieux très importants. Il faut donc que les communes qui l’utilisent soient très prudentes et l’exercent vraiment sur des cellules stratégiques bien précises. Pas question de préempter à l’aveuglette.
E&D : Comment prendre la décision de préempter ?
DM : Il y a des écueils assez importants qui résultent d’imprécisions dans les textes, que ce soit la loi ou le décret5. Par exemple, la déclaration préalable que la commune reçoit lorsque le commerçant veut céder son fonds n’indique pas l’activité de l’éventuel acquéreur pressenti. Or, la commune n’est censée préempter que si cette activité ne correspond pas à du commerce. Elle doit donc quasiment se renseigner par bouche à oreille, ce qui représente une difficulté notable.
E&D : Comment définir le périmètre de protection dans lequel le droit de préemption peut s’appliquer ?
DM : Le périmètre de protection doit être défini par rapport aux menaces qui pèsent sur le commerce et l’artisanat de proximité. Il ne faut bien sûr pas définir un périmètre au hasard ou retenir systématiquement l’ensemble de la commune. En cas de contentieux, le juge regardera d’ailleurs avec attention la motivation des périmètres.
Évidemment, le conseil des chambres consulaires, que ce soient les Chambres de commerce et d’industrie ou les Chambres de métiers est très intéressant. Les Chambres donnent un avis préalable aux communes sur le périmètre et les aident en leur fournissant, par exemple, des chiffres de recensement économique et des éléments d’appréciation.
E&D : Qu’en est-il du contentieux qui repose sur les périmètres qui avaient été définis avant le décret d’application ?
DM : Le Conseil d’État a rendu un arrêt6 où il a validé le principe selon lequel le périmètre pouvait être défini avant le décret. Cependant, il a précisé que les autres dispositions sur la préemption et la rétrocession n’étaient pas applicables en l’absence de décret.
E&D : Comment se déroule la rétrocession par la commune du bien préempté ?
DM : La commune dispose d’un an pour rétrocéder le bien préempté à un repreneur commerçant ou artisan. Là encore, une difficulté se présente car pendant ce délai il lui appartient de veiller à ce que le fonds continue d’être exploité de façon à ce qu’il ne perde pas sa valeur. La commune doit donc trouver un titulaire de convention précaire qui maintienne l’exploitation du fonds, ce qui n’est pas évident.
C’est pourquoi il faut vraiment anticiper : savoir dans quelles conditions le fonds sera exploité, si on pourra prendre en charge les salariés, payer les loyers au bailleur, etc. Tout cela demande de très gros efforts budgétaires.
De plus, il est difficile de trouver des repreneurs pour certaines activités. Les Chambres de commerce et d’industrie pourront ici aussi accompagner les communes, par exemple à l’aide du réseau « Passer le relais »7 qui est justement une base de données francilienne sur les repreneurs.
E&D : Dans quelle démarche ce soutien aux élus locaux et aux commerçants s’inscrit-il ?
DM : Comme je viens de le mentionner, les Chambres de commerce et d’industrie jouent un rôle très important. La compétitivité du commerce, comme le développement harmonieux de la ville, ne dépend pas individuellement de l’élu local ou du professionnel commerçant. C’est vraiment une question de partenariat. Ce dernier prend forme à travers, notamment, l’élaboration des documents d’urbanisme, l’avis que rendent les Chambres en matière de préemption commerciale ou encore par l’ensemble des bases de données des études de ville que font les Chambres.
A titre d’exemple, toutes les réunions d’information sur la préemption commerciale à destination des élus locaux ont été organisées par les Chambres de commerce et d’industrie. Nous les avons mises en place sur tout le territoire dès la sortie du décret d’application. Leur succès en a prouvé la pertinence.
1. Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. (retour)
2. Directive 2006/123/CE relative aux libertés d'établissement des prestataires de service et libre circulation des services dans le marché intérieur. (retour)
3. Loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, dite loi Raffarin ; Loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 d'orientation du commerce et de l'artisanat, dite loi Royer. (retour)
4. Loi n° 2005-882 du 2 août 2005. (retour)
5. Décret n° 2007-1827 du 26 décembre 2007. (retour)
6. Conseil d’Etat, 21 mars 2008, n° 310173, Société Megaron. (retour)
7. Voir l’agenda des réunions d'information « Passer le relais ». (retour)
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Le commerce favorise la dynamique des villes et est un élément indispensable au lien économique et social de la communauté urbaine. Or, son implantation et sa pérennité ont connu - et connaîtront encore - de profondes réformes. C’est ainsi que le droit de l’aménagement commercial a désormais un nouveau visage modifiant les pratiques des acteurs de la ville et de l’entreprise. Quant au droit de préemption commercial, il représente un enjeu majeur pour le commerce de proximité et l’animation locale. 
